והילכתא יש לו לבכור קודם חלוקה – ואי קשיא דאמר הא מתנה קריה רחמנא ואם כן במתנה היכי מצי לזבוני עד דאתא לידיה איכא למימר מתנה היא עד שיאמר רוצה אני בה לפיכך אמר איני נוטל רשאי.

הרי זו מקודשת ותנאו בטל – על כרחין האי תנאי כפל הוא דאי לא כפילה אפי׳ לא התנה על מה שכתוב בתורה תנאו בטל לדברי ר״מ וכיון שכן איכא למתמה עלה היכי אמרינן הרי זו מקודשת ותנאו בטל כיון דתנאו בטל אינה מקודשת דהא הכי אתני ואע״ג דלא דמי לתנאי בני גד נימא שהמעשה בטל כיון שהתנה כך בפי׳.
ואיכא מאן דתריץ דהכי אמר לה, על מנת שתמחלי לי שלא אתחייב לך בשאר כסות ועונה והאי תנאה לאו תנאי דידיה הוא דרחמנא חייביה ומשום תנאה לא מצי לממחל ליה ואין ה״נ דאי מחלה מדעתא בתר הכי מחילת׳ מחילה אבל משום תנאי לא דרחמנא אמר ליכא דנסיב אתתא ולא ליחייב בשאר כסות ועונה ודמי׳ לעל מנת שאין בו אונאה שיש בו אונאה ואע״ג דמצי מחיל דתנאיה לאו תנאי הוא כיון דתנאיה לאו תנאה דידיה הוא לא חל עלה כלל ובכי האי גונא אמרינן במסכת קדושין (כ״ג ב׳) לגבי עבד כי אמר ליה קני קני וכי אמר ליה על מנת לאו כלום.
וקשיא על הך תרוצא דאמרינן במסכת נזיר הריני נזיר על מנת שאטמא למתים הרי זה נזיר ותנאו בטל ואמאי הא ליכא הכא למימר מחילה ולר״מ נימא התם דלאו נזיר הוא בשלמא לרבנן איכא למימר בדלא כפליה לתנאיה ובכי האי גונא לית להו מכלל הן אתה שומע לאו הואיל ומתנה על מה שכתוב בתורה הוא אלא לר״מ דכפליה לתנאיה נימא דלאו נזיר הוא וניחא ליה לרבינו תם ז״ל דכל מתנה על מה שכתוב בתורה הרי הוא כמפליג בדברים דומיא דתנאי שאי אפשר לקיימו בסופו דבטל ואף על פי שכפל תנאו משום שאינו אלא כמפליג הכא נמי תנאו בטל דלאו כלו׳ הוא ולהפליגה בדברים קאמר ליה.
ואכתי קשה דניחא גבי גט וקדושין אבל הא דנזיר אכתי לא ניחא דכי אמרי׳ מפליגה בדברים הני מילי לאשה דלצעורה קא מיכוון או לבודקה אבל לעצמו אין אדם מפליג בדברים ואמאי הרי הוא נזיר ותנאו בטל ואימא ההיא רבנן היא ובכי האי גונא לית להו מכלל הן אתה שומע לאו דהכי קאמר אם אפשר להיות נזיר ולהטמא למתים אטמא ואם לאו אהא נזיר לגמרי.
ואיכא דקשי׳ ליה הא דאמרינן במנחות הריני נזיר ע״מ שאגלח בבית חוניו יגלח במקדש ואם גלח בבית חוניו יצא ומפר׳ התם בגמ׳ דההוא לאו לצעורי נפשיה קא מיכוין אי סגי בבית חוניו טרחנא פי׳ והוינא נזיר ואי לא לא טרחנא כי׳ ולא חל עליה שם נזירות מעיקר׳ דתנאו קיים ואמאי הא מדאורייתא אין גלוח בבית חוניו וה״ל מתנה על מה שכתוב בתורה ומעיקר׳ תנאי בטל ומעשה קיים וחל עליה שם נזירות וכמה דלא מייתי קרבנותיו לא מתכשר איכא למימר שאני התם דקסבר לאו בית ע״ז הוא וכונתו לשמים ואינו מתנה לעקור דבר מן התורה שאינו מתכוין לעקור.
ואיכא למידק נמי תנאי שבנזיר היכי הוי תנאה והרי כל תנאי שאי אפשר לעשות על ידי שליח לאו תנאי הוא כדאמרינן לענין חליצה ויש אומרין כי גמרינן מתנאי בני גד ובני ראובן הני מילי כיוצא בו שהוא תנאי שבין אדם לחברו אבל תנאי שבינו לבין עצמו בכל ענין הוי תנאי והטעם נותן שהרי מדעתו התנה ורוצה הוא לקיים תנאו הילכך אף תנאי כפול לא בעינן והשת׳ ניח׳ הא דקשי׳ לן לעיל, ונכון הוא זה.
ואחרים אומרים נזיר נמי משכחת ליה על ידי שליח שאומר אדם לחברו הריני נזיר על דעתך וכל זמן שתרצה תדירני בנזיר.
ולי נראה טעמ׳ דכל מתנה על מה שכתוב בתורה דתנאו בטל משום דכל תנאי דקא עקר ליה למעשה לאו תנאה הוא שכיון שאמר על מנת שאין לך עלי הרי את מקודשת לי חלו הקדושין שמצאו מקום לחול שהרי אפשר להתקיים התנאי שלא יתן לה שאר כסות ועונה וכיון שחלו לא חלו לחצאין שאין אישו׳ לחצאין ולא דמי לשאר תנאין שלא נתקיימו שהקדושין בטלים ואם תדקדק במדות חכמים תמצ׳ טעם זה נכון ובנזיר משמע דבחוץ תנאו קיים ובלשון על מנת דוק׳ תנאו בטל אבל לטעמו של ר״ת ז״ל אנו צריכין לענין אחר משום דאמרי׳ בגיטין דכל תנאי שאין הן שלו קודם ללאו ותנאי קודם למעשה דתנאי בדבר אחד ומעשה בדבר אחר אע״פ שכפל אינו תנאי והיינו טעמא משום דלא אתני כדיניה אינו אלא כמפליגו בדברים ואע״ג דהכא גבי שאר כסות ועונה בידה למחול כיון דאמר לה על מנת כמאן דא״ל ע״מ שלא אתחייב לך שאר כסות ועונה דמי והא חייב לה אבל על מנת שתמחול לי שאר כסות ועונה תנאו קיים ודמי למאי דאמרינן בעל מנת שלא תשמטנו בשביעית דמפלגינ׳ בגמרא בין אמר ע״מ שלא תשמטנו שביעית ובין שלא תשמטנו בשביעית ור״מ סבר על מנת שאין לך עלי לאו כלום הוא אלא א״כ ימחול לו ולאו כל כמיניה שלא יתחייב לו ור׳ יהודה סבר בידו לומר לו שלא יתחייב לו שהרי מוחל ובדבר של ממון יכול הוא למחול שלא אמרה תורה שיתחייב אלא ברצונו של זה אבל בדבר שאינו של ממון לא שהרי הן עיקר נשואין של תורה ואינן לחצאין.