×
Mikraot Gedolot Tutorial
גמרא
פירוש
הערותNotes
E/ע
גמרא קידושין ח׳:גמרא
;?!
אָ
מָנֶה אֵין כָּאן מַשְׁכּוֹן אֵין כָּאן אֵיתִיבֵיהּ רָבָא לְרַב נַחְמָן אקִידְּשָׁה בְּמַשְׁכּוֹן מְקוּדֶּשֶׁת הָתָם בְּמַשְׁכּוֹן דַּאֲחֵרִים וְכִדְרַבִּי יִצְחָק. דְּאָמַר רַבִּי יִצְחָק במִנַּיִן לְבַעַל חוֹב שֶׁקּוֹנֶה מַשְׁכּוֹן שֶׁנֶּאֱמַר {דברים כ״ד:י״ג} וּלְךָ תִּהְיֶה צְדָקָה אִם אֵינוֹ קוֹנֶה צְדָקָה מִנַּיִן מִכָּאן לְבַעַל חוֹב שֶׁקּוֹנֶה מַשְׁכּוֹן. בְּנֵי רַב הוּנָא בַּר אָבִין זְבוּן הָהִיא אַמְתָּא בִּפְרִיטֵי לָא הֲווֹ בַּהֲדַיְיהוּ אותיבי נְסָכָא עֲלֵיהּ לְסוֹף אִיַּיקַּר אַמְתָּא אֲתוֹ לְקַמֵּיהּ דְּרַבִּי אַמֵּי אֲמַר לְהוּ פְּרִיטֵי אֵין כָּאן נְסָכָא אֵין כָּאן. גת״רתָּנוּ רַבָּנַן הִתְקַדְּשִׁי לִי בְּמָנֶה נְטָלַתּוּ וּזְרָקַתּוּ לַיָּם אוֹ לָאוּר אוֹ לְכׇל דָּבָר הָאָבֵד אֵינָהּ מְקוּדֶּשֶׁת הָא שְׁדֵיתִינְהוּ קַמֵּיהּ הָווּ קִידּוּשִׁין הָא קָאָמְרָה לֵיהּ שְׁקֵיל לָא בָּעֵינָא. דלָא מִיבַּעְיָא קָא אָמַר לָא מִיבַּעְיָא שְׁדֵיתִינְהוּ קַמֵּיהּ דְּלָא הָווּ קִידּוּשִׁין אֲבָל זְרָקַתּוּ לַיָּם אוֹ לָאוּר אֵימָא כֵּיוָן דְּמִיחַיְּיבָא בְּהוּ קַדּוֹשֵׁי קַדִּישׁ נַפְשָׁהּ וְהָא דְּקָא עָבְדָא הָכִי סָבְרָא אֶיבְדְּקֵיהּ לְהַאי גַּבְרָא אִי רַתְחָנָא הוּא אוֹ לָא קמ״לקָא מַשְׁמַע לַן. תָּנוּ רַבָּנַן ההִתְקַדְּשִׁי לִי בְּמָנֶה תְּנֵם לְאַבָּא וּלְאָבִיךָ אֵינָהּ מְקוּדֶּשֶׁת עַל מְנָת שֶׁיְּקַבְּלוּם לִי מְקוּדֶּשֶׁת. תְּנָא אַבָּא לְהוֹדִיעֲךָ כֹּחַ דְּרֵישָׁא תְּנָא אָבִיךָ לְהוֹדִיעֲךָ כֹּחַ דְּסֵיפָא. הִתְקַדְּשִׁי לִי בְּמָנֶה תְּנֵם לִפְלוֹנִי אֵינָהּ מְקוּדֶּשֶׁת עַל מְנָת שֶׁיְּקַבְּלֵם לִי מְקוּדֶּשֶׁת וּצְרִיכָא. דְּאִי אַשְׁמְעִינַן אַבָּא וְאָבִיךְ הָתָם הוּא דְּכִי אָמְרָה עַל מְנָת שֶׁיְּקַבְּלוּם לִי הָווּ קִידּוּשִׁין דְּסָמְכָה דַּעְתַּהּ עילייהו סָבְרָה עָבְדִין לִי שְׁלִיחוּתַאי אֲבָל פְּלוֹנִי לָא. וְאִי אַשְׁמְעִינַן פְּלוֹנִי הָכָא הוּא דְּכִי אַמְרַהּ תְּנֵם לִפְלוֹנִי לָא הָווּ קִידּוּשֵׁי דְּלָא מְקָרְבָא דַּעְתַּהּ לְגַבֵּיהּ לְמִיתְּבֵהּ לֵיהּ בְּמַתָּנָה אֲבָל אַבָּא וְאָבִיךְ דִּמְקָרְבָא דַּעְתַּהּ לְגַבַּיְיהוּ אֵימָא בְּמַתָּנָה יַהֲבִיתֵיהּ נִיהֲלַיְיהוּ צְרִיכָא. ת״רתָּנוּ רַבָּנַן והִתְקַדְּשִׁי לִי בְּמָנֶה תְּנֵם עַל גַּבֵּי סֶלַע אֵינָהּ מְקוּדֶּשֶׁת וְאִם הָיָה סֶלַע שֶׁלָּהּ מְקוּדֶּשֶׁת בָּעֵי רַב בִּיבִי זסֶלַע שֶׁל שְׁנֵיהֶם מַהוּ תֵּיקוּ. חהִתְקַדְּשִׁי לִי בְּכִכָּר תְּנֵהוּ לְכֶלֶב אֵינָהּ מְקוּדֶּשֶׁת וְאִם הָיָה כֶּלֶב שֶׁלָּהּ מְקוּדֶּשֶׁת בָּעֵי רַב מָרִי טכֶּלֶב רָץ אַחֲרֶיהָ מַהוּ. בְּהָהוּא הֲנָאָה דְּקָא מַצְּלָה נַפְשָׁהּ מִינֵּיהּ גָּמְרָה וּמַקְנְיָא לֵיהּ נַפְשָׁהּ אוֹ דִלְמָא מָצֵי אָמְרָה לֵיהּ מִדְּאוֹרָיְיתָא חַיּוֹבֵי מְחַיְּיבַתְּ לַאֲצוּלַן תֵּיקוּ. יהִתְקַדְּשִׁי לִי בְּכִכָּר תְּנֵהוּ לְעָנִי אֵינָהּ מְקוּדֶּשֶׁת אֲפִילּוּ עָנִי הַסָּמוּךְ עלה מַאי טַעְמָא אָמְרָה לֵיהּ כִּי הֵיכִי דִּמְחַיַּיבְנָא בֵּיהּ אֲנָא הָכִי מְחַיְּיבַתְּ בֵּיהּ אַתְּ. הָהוּא גַּבְרָא דַּהֲוָה קָא מְזַבֵּיןמהדורת על־התורה (כל הזכויות שמורות)
כולל ניקוד ופיסוק בפרקים מובחרים באדיבות הרב דן בארי, וניקוד בשאר מסכתות באדיבות דיקטה - המרכז הישראלי לניתוח טקסטים (CC BY-NC)
E/ע
הערותNotes
גמ׳. אמר רבא אמר רב נחמן אמר לה התקדשי לי במנה, והניח לה משכון עליה אינה מקודשת, מנה אין כאן משכון אין כאן. בענין קידושין במשכון יש כמה ענינים בגמ׳ הטעונים בירור. א) המקדש רוצה להתחייב לאשה ע״י העברת המשכון, ויש לעיין האם ההתחייבות באופן הזה חלה או לא חלה. ב) אם ההתחייבות אינה חלה אזי פשיטא דהקידושין אינן חלין כי אין כאן במה לקדשה. אבל אם מסירת המשכון מהני ליצור התחייבות והמקדש באמת מתחייב לה, יש לעיין למה היא אינה מקדושת. ונשנה בזה כמה שיטות. א) שיטת רש״י כתב רש״י (ד״ה מנה אין כאן) וז״ל הלכך משכון אינו שוה (כאן) כלום שאין המשכון מתנה עכ״ל. ומשמע מלשונו ״אינו שוה כלום״ דהעברת החפצא לאשה לא פעל שום דבר, לא כמתנה ולא כמשכון על התחייבות. ונמצא דרש״י נקט דמסירת משכון אינו דרך ליצור התחייבות מדעת, ולכן אין לו במה לקדשה.⁠א ונראה דרש״י אזיל לשיטתו, דעיין לעיל (דף ה. רש״י ד״ה שטר שאין פודין בו הקדשות) דנקט דבכהת״כ התחייבות דינו ככסף אלא דיש גזה״כ דא״א לפדות בו הקדש.⁠ב ולכן רש״י היה מוכרח לפרש בסוגיא דידן דאין ההתחייבות חלה כלל, דאילו חלה ההתחייבות אזי מכיון דההתחייבות קונה ככסף בכהת״כ היה אפשר לקדש את האשה בחלות ההתחייבות דחלה בנתינת המשכון. ב) שיטת הרשב״א הרשב״א (ד״ה מנה אין כאן) פירש וז״ל מנה אין כאן משכון אין כאן, כלומר מנה שהוא מקדשה בו אינו כאן ומשכון שהניח לשעבוד על המנה אינו שוה כאן כלום שלא נתן לה גופו של משכון לקדושין אלא לשעבוד המנה ובמה תתקדש עכ״ל. ר״ל דאין כאן חלות חוב כלל דא״א להתחייב ע״י מסירת המשכון וכדפרש״י. ואז הרשב״א הוסיף וז״ל ואפי׳ א״ל הריני חייב לך מנה בקנין והתקדשי לי בו אינה מקודשת שאין כאן מנה אלא מלוה ולא קנה ואפילו כתב לה שטר עליו אינה מקודשת וכמו שכתבתי למעלה גבי מה לכסף שכן פודין בו הקדשות ומעשרות (ה.) עכ״ל. כלומר, דאפי׳ אם התחייב בקנין דמועיל והוא באמת מתחייב לה מנה, עדיין א״א לקדשה בהתחייבות וכמו שפירש הרשב״א לעיל, דאין דין התחייבות ככסף קנין. ונמצא דרש״י והרשב״א לשיטתם לסוגיא דלעיל לגבי אם התחייבות דינו ככסף קנין או לא.⁠ג ג) שיטת הרמב״ן עיין בר״ן (ד: בדפי הרי״ף ד״ה מנה) וז״ל כתב הרמב״ן ז״ל דאפי׳ היכא דאמר לה קני משכון זה בשעבוד מנה והתקדשי לי בו ומשכתו אינה מקודשת דנהי דקניא ליה משכון לההוא שעבודא אינה מקודשת בכך דמנה אין כאן כלומר דעיקר שעבודא דמנה גבי לוה הוא ולא גבי אשה ומש״ה משכון נמי אע״ג דגבי אשה הוא הרי הוא כאילו משכון אין כאן שאין המשכון אלא להבטחת השעבוד וכיון דמנה אין כאן גבי אשה משכון נמי אין כאן, וכי תימא נהי דשעבודא גבי לוה למה אינה מקודשת באותו שעבוד והא אמרי׳ בפרק האיש מקדש (מז:) המקדש בחוב דאחרים בין במלוה בשטר בין במלוה על פה מקודשת מדינא אי לאו משום טעמא דלא סמכא דעתה דלמא מחיל ליה וכדשמואל דאמר חזר ומחלו מחול והכא ודאי לא שייכא ביה מחילה וכיון שכן היכי אמרינן דמנה אין כאן, איכא למימר דלא דמי דבשלמא מקדש במלוה דאחרים לא שייכי [כסף] קידושין גבי מקדש כלל שכיון שקדש את האשה באותה מלוה אין כאן [אצלו ממנה] כלום משא״כ במקדש במלוה דידיה דמנה אין כאן כלומר דאותו מנה שהוא מקדש בה אכתי אגיד גביה וכסף קדושין דאגיד גבי בעל לא כסף קדושין הוא עכ״ל. לפי הרמב״ן בציור הגמ׳ כשהמקדש אמר ״התקדשי לי במנה״ ומסר לה המשכון, אז ההתחייבות אינו חל. אבל אם אמר ״קני משכון זה בשעבוד מנה״, נוצר התחייבות וחל שם משכון על החפץ. ולשון הרמב״ן משמע דכל השעבוד חל רק על המשכון והאשה רק יכולה לגבות מהמשכון ולא משאר נכסיו. ואע״פ דבלשון הנכון אפשר ליצור התחייבות ושעבוד ע״י מסירת המשכון, עדיין הקידושין אינן חלין כי כסף הקידושין (ההתחייבות) אגידא גביה. ויש בשיטת הרמב״ן ב׳ חידושים: א) חידוש בהלכות יצירת התחייבות, דמסירת המשכון הויא דרך ליצור התחייבות ושעבוד חדש דחל רק על המשכון, ב) חידוש בהלכות קידושין, דיש חסרון דאגידא גביה בקידושין. ועלינו לעיין בכל חידוש בפני עצמו. והנה בהא דמשיכת המשכון יוצרת התחייבות עם שעבודים על המשכון יש כמה חידושים, ונפרטם אחד אחד: א) בדרך כלל אין שעבוד נכסים חל בלי שעבוד הגוף. דהרי הגמ׳ בב״ב (קעד.) מגדירה את השעבוד דחל על נכסי הלוה דהוי כערב ללוה עצמו וז״ל נכסיה דבר איניש אינון מערבין יתיה עכ״ל. וזה גם היסוד דשיטת ר״ת (הובא דבריו ברשב״א לב״ב קמז: ובעוד מקומות) בביאור הדין במכירת שט״ח דאם חזר המוכר ומחלו, דהחוב מחול והלוקח אינו יכול לגבות מנכסי הלוה. ור״ת ביאר דיש למלוה ב׳ שעבודים, שעבוד הגוף על הלוה ושעבוד נכסים על נכסיו, ורק שעבוד הנכסים נתפס בקנין. ומאחר דהמלוה מחל את שעבוד הגוף, אזי שעבוד הנכסים ממילא פקע. ובדרך כלל כשיש חוב עם משכון, יש חלות שעבוד הגוף על הלוה או על המתחייב, והמשכון הוא החפצא דחל עליו שעבוד הנכסים. אבל במקרה דידן לפי הרמב״ן אין חוב קדום כדי לומר דיש שעבוד הגוף על הלוה עצמו, אלא החוב והשעבוד על המשכון נוצרים ביחד ע״י משיכת המשכון עצמו. וזה דין מחודש דאפשר ליצור שעבוד נכסים רק על המשכון לבדו בלי שעבוד הגוף לשלם משאר נכסים.⁠ד ב) ועוד חידוש מבואר ברמב״ן דיש חלות שעבוד נכסים דכל כולו חל רק על חפצא אחד (המשכון) ולא על כל נכסי הלוה. דהרי לכאורה אחד מהחילוקים בין שעבוד נכסים לבין קנין גמור בחפצא הוא היכולת לחלק בין חפץ לחפץ. דפשיטא דאם אחד הוי הבעלים על שני חפצים דהוא יכול למכור אחד ולהשאיר את החפץ השני בבעלותו. אבל לכאורה הלוה או מי שמתחייב בחוב אינו יכול לשעבד רק חצי נכסיו עבור החוב ולהשאיר חצי נכסיו בלי חלות שעבוד, דדבר זה לא שמענו מעולם. ועוד דאם יש למלוה שעבודים על נכסי הלוה, שמענו שהמלוה יכול למכור את החוב עם כל השעבודים לאחר, אבל לא מצינו דהמלוה יכול למכור רק חצי מהשעבודים לאחר ולא כל השעבודים. ובפשיטות זה מבואר בלשון השטר דמכירת שט״ח (לקמן מז:) וז״ל דאמר רב פפא האי מאן דזבין שטרא לחבריה צריך למיכתב ליה קני לך הוא וכל שעבודיה עכ״ל. והפשט בזה דהשעבוד דחל על כל נכסי הלוה נחשב כחפצא אחד דא״א לחלקו לשנים. אבל לרמב״ן יש יוצא מן הכלל לדינים האלו והוא דין המשכון. דהחידוש דין דמשכון הוא דחל שעבוד נכסים על חפץ אחד דהיינו המשכון, בלי חלות שעבוד הגוף על המתחייב, וגם בלי שעבוד נכסים על שאר נכסי המתחייב. ונראה דזהו גם יסוד הדין דר׳ יצחק דבע״ח קונה משכון, דא״א לפרש כפשוטו וכדמבואר להלן, אלא הביאור הוא דיש למשכון כמה מדיני קנין גמור לעומת דיני שעבוד רגיל. ואחד הדרכים דמשכון דומה לקנין גמור הוא היכולת לחלק בין השעבוד דחל על החפצא דמשכון לבין השעבודים דחלין על שאר נכסי הלוה. ונראה לבאר ע״פ זה מה דפליגי הראשונים (הובאו בהר״ן שבועות יז: בדפי הרי״ף) אם יש לנתינת משכון הדין של הילך, וז״ל ולענין מי שמודה במקצת הלואה ורוצה ליתן משכון למלוה באותן מקצת אי מיקרי הילך או לא, הרב בעל העיטור כתב דכהילך דמי אבל ה״ר יוסף הלוי ז״ל אומר דבכה״ג לא מיקרי הילך והביא ראיה מדאמרינן בפ״ק דקדושין (ח.) אמר רבא אמר רב נחמן התקדשי לי במנה והניח לה משכון עליה אינה מקודשת מנה אין כאן משכון אין כאן עכ״ל. והר״ן שם ביאר דלפי הר״י מגא״ש אין לנתינת משכון דין הילך במקרה דמודה במקצת כי הדין דמשכון חל רק כשיש מעשה קנין, וזה רק יכול להיות באחד משני דרכים. אחד - במשכון בשעת הלוואה דנתינת המעות מהמלוה ללוה משעבד את המשכון למלוה, ושני - במשכון שלא בשעת הלוואה דהמשכון נקנה בתורת גביית ב״ד וכלשון הר״ן וז״ל קני ליה משום דבגוביאנא דבי דינא אתו לידיה עכ״ל. אבל בין שעת ההלואה לזמן הגבייה, מסירת המשכון מהלוה למלוה אינו מהני כי אין דרך לקנות המשכון, וז״ל אבל כשנתן לוה למלוה משכון שלא בשעת הלואתו כיון שמלוה אינו קונה [במכר] במה קנאו מלוה למשכון, שמא תאמר [אע״פ] שהמלוה אינו קונה לה קנאו במשיכה לשעבודו שכשם שאילו הקנהו לוה למלוה לגמרי נקנה במשיכה כך כשהקנהו לו בתורת משכון משיכה קונה לו זו היא שלמד הרב רבי יוסף ז״ל מההיא דקדושין שאין המטלטלין נקנין במשיכה למשכון בעלמא כיון שאין כח במעות הראשונים לקנות עכ״ל. והביאור בהר״י מגא״ש דכל דרכי הקנין נלמדים מגזה״כ, ולא מצינו בשום דוכתא גזה״כ דמשיכה שקונה במטלטלין לקנין גמור גם קונה מטלטלין לחלות שעבודים. ומאידך הרמב״ן לפנינו חולק על הר״י מגא״ש ונקט דמשיכה הוי מעשה קנין גם ליצור חלות התחייבות ושעבודים דמשכון.⁠ה ונראה דהרמב״ן מודה דבדרך כלל קנין משיכה שייך רק לחלות קנינים ובעלות גמורה ולא ליצירת חלות התחייבות ושיעבודים בעלמא. אמנם כבר ייסדנו דחלות השעבוד דחל על המשכון חלוק ביסוד דינו מהתחייבות ושעבוד רגיל, דדומה יותר לקנין גמור וכדר׳ יצחק. ומכיון דמשכון דומה לקנין גמור, נקט הרמב״ן דאפשר ליצור חלות התחייבות עם שעבוד על המשכון גם ע״י משיכה ואע״פ דבעצם משיכה הוי קנין לבעלות גמורה. ולפי״ז נראה דהרמב״ן מודה להר״י מגא״ש בשעבודים אחרים חוץ מבמשכון, דהדרכים ליצור קנין גמור לחוד והדרכים ליצור התחייבות ושעבוד נכסים לחוד. ולכן פשיטא דהרמב״ן סבור דא״א לעשות קנין חזקה בתוך שדה של אחר כדי ליצור חלות התחייבות ושעבוד נכסים. אך שאני משכון כי חל מקצת קנין ולא רק שעבוד בעלמא. ובנוסף לחידושים דיש ברמב״ן בהלכות התחייבות ושעבודים, מבואר מדבריו גם חידוש בהלכות קידושין. דהרמב״ן ביאר דאע״פ דהשעבוד חל על המשכון והסברא נותנת דאפשר לקדש בו אשה כמו דאפשר לקדש אשה במלוה דאחרים, עדיין הקידושין אינן חלין במשכון כי כסף הקידושין אגידא גביה. ולכאורה הטעם הזה תמוה מפני שתי קושיות: א) היכן מצינו דיש חסרון דאגידא גביה אצל כסף קידושין. דהרי הלשון דאגידא גביה לקוח מהלכות נתינת הגט (גיטין עח:) ושם יש גזה״כ דספר כריתות דבעינן דבר שכורת האישות לגמרי. אבל בקידושין אין גזה״כ כזה ולמה יש חסרון דאגידא גביה.⁠ו ב) גם במלוה דאחרים הכסף עדיין לא הויא ברשות האשה לגמרי והויא אגידא גביה דהמקדש, דהרי פסקינן דהמוכר שט״ח חוזר ומוחל את החוב. וא״כ, מאי שנא מלוה דידיה דלפי הרמב״ן הקידושין אינו חל בגלל החסרון דאגידא גביה, ממלוה דאחרים דהקידושין אכן חל. ונראה לבאר את כוונת הרמב״ן ע״פ מה שכתבנו לעיל בשיעורים (ה: בענין ידות אות ב) דנתינת כסף קידושין צ״ל בתורת קידושין. ולגבי הקנאה מצינו דהמקנה והקונה יכולים להגדיר את מטרת ההקנאה. דהיינו, מעשה נתינת כסף מהקונה למקנה יכול להיות בתורת מכר, בתורת פרעון, או בתורת קידושין, והכל תלוי בדעתם. ובכן בקידושין הרי הם קובעים חלות ״תורת קידושין״ בנתינת הכסף. אבל ע״פ דין, התחייבות חדשה אינה יכולה להיות ״בתורת״ מטרה מסויימת, אלא שהמתחייב מתחייב באופן סתם לבעל חוב. וא״כ אע״פ דלפי הרמב״ן מסירת המשכון יוצרת חוב עם שעבוד על המשכון ובזה הוא רוצה לקדשה, עדיין הקידושין אינו חל כי חסר כאן חלות שם נתינה בתורת קידושין לשם קידושין. אבל כשהמקדש מקנה לאשה חוב דאחרים שיש הקנאת חוב קדום מהאיש לאשה ולא יצירת התחייבות חדשה, הקנאה כזאת יכולה להיות בתורת קידושין.⁠ז ד) שיטת הראב״ד עיין בהמשך דברי הר״ן שם דהביא את שיטת הראב״ד, וז״ל אבל הראב״ד ז״ל פירש דה״ק מנה אין כאן שהרי לא נתחייב לה בו דמילי בעלמא נינהו וכיון דמנה אין כאן משכון נמי אין כאן דלא קניא ליה למשכון במידי דמאי יהבה ליה דקניא לה משכון ודכוותה נמי הא דאמרי׳ בסמוך פריטי אין כאן נסכא אין כאן כלומר דכיון שלא נתחייב בפריטי אין השעבוד נתפס על הנסכא שהוא משכון אבל היכא שנתן לה משכון ואמר לה קני במשכון זה שעבוד מנה והתקדשי לי בו מקודשת עכ״ל. ונראה דהראב״ד מסכים עם הרמב״ן דכל זמן דהשתמש בלשון הנכון אפשר ליצור התחייבות ושעבוד במשיכת המשכון. אלא דחולק על הרמב״ן לגבי חידושו בהלכות קידושין, דהראב״ד סבר דאין חסרון דאגידא גביה בקידושין ולכן אפשר לקדש בשעבוד דחל על המשכון.⁠ח ה) שיטת התוס׳ ור״ת עיין בתוס׳ (ד״ה מנה אין כאן) דנקטו דמסירת המשכון אינו יוצר התחייבות, וז״ל פי׳ ואינה מקודשת לפי שהאשה נקנית בכסף והכסף אינו בעין היאך יקנה שאין המשכון תחת הכסף כיון שלא ישאר ביד האשה ודאי אי אמר לה התקדשי לי במשכון זה והמשכון יהיה שלך פשיטא דמקודשת וכמו כן אם אדם אומר לחבירו אתן לך מנה במתנה והניח לו משכון עליה לא קנה המנה במשיכת המשכון ואין לחלק בין מתנה לקידושין עכ״ל. ומבואר מלשונם וגם מזה דלא חילקו בין מתנה לקידושין דהתוס׳ סברי דאין כאן התחייבות כלל. ונראה דהתוס׳ אזלי לשיטתם דהוכחנו לעיל (ה. בענין אין פודין הקדש בשטר וגדר שטר התחייבות) דסברי כרש״י דהתחייבות דינו כממון, וכנ״ל (אות א) בשיטת רש״י. אבל ר״ת חולק על שיטת התוס׳ וסובר דמסירת המשכון בלשון הנכון מהני ליצור התחייבות, וז״ל ורבינו חיים כהן בשם ר״ת אומר שאם אמר אדם לחבירו אתן לך מנה במתנה והילך משכון עליו ואל תחזיר לי המשכון עד שאתן לך המנה דאז ודאי יכול לעכב המשכון עד שיתן לו המנה עכ״ל. ובזה ר״ת דומה לשיטת הרמב״ן דמשיכת המשכון מהני ליצור התחייבות ושעבוד. אבל נראה דר״ת חולק על החידושים האחרים של הרמב״ן. דהיינו, דלפי הרמב״ן ביארנו דההתחייבות והשעבוד דנוצר ע״י מסירת המשכון שונה מסתם התחייבות ושעבוד בזה דאין במשכון שעבוד הגוף, וגם דהשעבוד נכסים חל רק על החפצא דמשכון לבדו ולא על שאר נכסי המתחייב. אבל נראה דר״ת נקט דהחוב דנוצר ע״י מסירת המשכון דומה לגמרי לחוב דנוצר ע״י מסירת סודר וכדומה, דיש כאן שעבוד הגוף ושעבוד נכסים על כל נכסי הלוה. ובזה ר״ת לשיטתו דלגבי מכירת שט״ח וחזר ומחלו, דנקט דא״א להיות שעבוד נכסים בלי שעבוד הגוף. ולכאורה צ״ע בגדר הדברים. דבשלמא לפי הרמב״ן ביארנו דשעבוד על המשכון דומה לקנין גמור בכמה אופנים (אליבא דר׳ יצחק) ולכן מובן למה משיכה דמהני בקנין רגיל גם מהני ביצירת שעבוד על המשכון. אבל לפי ר״ת קשה, היכן מצינו דמסירת משכון הויא דרך ליצור התחייבות. ונראה לבאר ע״פ המשך דברי התוס׳ דהקשו על הדעה הראשונה שבתוס׳ מגמ׳ דמשמע דפועל משתעבד לבעל הבית כשהוא מוסר לו כלי אומנתו, וז״ל ותימה מהא דאמר בהשוכר את האומנין (ב״מ עה:) גבי השוכר את הפועלים להעלות פשתן וכל דבר שהוא אבוד מקום שאין שם אדם וחזרו בהן שוכר עליהן או מטען וקאמרינן עד כמה שוכר עליהן א״ר נחמן עד כדי שכרן איתיביה רבא לרב נחמן עד ארבעים וחמשים זוז התם כשבאת חבילה בידו פירוש שבאו כלי אומנות של פועל ליד בעל הבית והשתא כי באת חבילה בידו מאי הוי הא מנה אין כאן משכון אין כאן עכ״ל. והתוס׳ תירצו בשני דרכים, וז״ל וי״ל דלא דמי דהתם גרמו לו הפסד ועוד שאין החבילה בתורת משכון אלא קנוייה לו לשכור פועלין עכ״ל. לפי התירוץ השני הסוגיא בב״מ בכלל לא קשור למשכון. אבל לפי התירוץ הראשון של התוס׳ מדובר במשכון אלא דבמקום הפסד מסירת המשכון גורם התחייבות מצד הפועל. וקשה, דפשיטא דהתוס׳ לא איירי בהלכות נזקין מדין גרמי, דא״כ הפועלים ראויים להיות חייבים רק על הפסד דגרמו ולא יותר מזה כדמבואר בגמ׳. אלא כוונת התוס׳ היא חידוש בהלכות יצירת התחייבות ע״י המשכון, דבדרך כלל מסירת המשכון לא מהני לגרום התחייבות אבל במקום הפסד מסירת המשכון מהני. וצ״ע למה הפסד גורם שהתחייבות הזאת תחול. וגם קשה על סוף דברי התוס׳ בענין התחייבות לשידוכין, וז״ל ושמא בשדוכין לא אמרינן מנה אין כאן משכון אין כאן כיון שכשהאחד מהן חוזר בו השני מתבייש בדבר עכ״ל. הסברא הזאת גם נמצא בתוס׳ ב״מ (סו. ד״ה ומניומי) דעוסק בהלכות אסמכתא לא קניא וז״ל ומיהו קנס שעושין בשעת שידוכין מהני אפילו לא קנו בב״ד חשוב כיון שנוהגין בו כל העולם מידי דהוי אסיטומתא דלקמן (עד.) דקניא ועוד דבדין הוא להתחייב כל החוזר בו כיון שמבייש את חבירו עכ״ל. ושם הפשט בתוס׳ מבואר, דהחסרון דאסמכתא הויא בסמיכות דעת המתחייב, ומכיון דבשידוכין החוזר בו מבייש את חבירו יש כאן גמירת דעת. אבל בתוס׳ דידן החסרון במסירת המשכון לכאורה לא הוי בסמיכות דעת המתחייב אלא בדין, דאין מסירת המשכון דרך ע״פ דין ליצור התחייבות. וא״כ קשה טובא, מהי השייכות של בושה ליצירת התחייבות. ונראה לתרץ את כל הקושיות הנ״ל ע״פ הבנת היסוד דהתחייבות מדעת. דנראה לומר דבדרך כלל בהלכות קנינים מעשה הקנין הוי הגורם דמעביר את הבעלות מאחד לשני, אלא דיש תנאי דגם בעינן דעת מקנה וקונה. אבל בהתחייבות מדעת אע״פ דבעינן מעשה קנין כמו מסירת סודר כדי להתחייב, מעשה הקנין אינו העיקר, אלא דמעשה הקנין גורם לגמירת דעת גמורה היוצרת את ההתחייבות. והראיה לזה שהתחייבות חלה ע״י גמירת דעת אלימתא ולא ע״י מעשה קנין הוי הדין דשטרי פסיקתא (לקמן ט:) דאפשר להתחייב בלי מעשה קנין, וז״ל דאמר רב גידל אמר רב כמה אתה נותן לבנך כך וכך, לבתך כך וכך, עמדו וקדשו קנו, הן הן הדברים הנקנים באמירה עכ״ל. ובגמ׳ בכתובות (קב:) איתא וז״ל בההיא הנאה דקמיחתני אהדדי גמרי ומקני להדדי עכ״ל. ומבואר בזה דגמירת דעת אלימתא מועילה כדי להתתחייב בלי מעשה קנין.⁠ט ובזה מתורץ שיטת ר״ת, דהקשינו עליו דהיכן מצינו דמשיכת המשכון הוי דרך ע״פ דין ליצור התחייבות. ונראה דרק לגבי הקנאה גמורה בעינן מקור לכל מעשה קנין בנפרד כי מעשה הקנין הוי הדבר שגורם לחלות הקנין. משא״כ לגבי התחייבות דרק בעינן מעשה דמורה על גמירת דעת אלימתא, ולפי ר״ת גם במסירת משכון יש מעשה דמורה על גמירת דעת אלימתא. והתוס׳ דחולקים על ר״ת וסברי דמסירת משכון אינה יוצרת חלות התחייבות, בעצם מודים לר״ת ביסוד של חלות התחייבות מדעת, אלא דסבורים דמסירת המשכון אינה מורה על סמיכת דעת אלימתא כמו קנין סודר. וכל זה במסירת משכון במקרה רגיל. אבל כשיש הפסד ממון או שיש בושה לצד השני אזי גם התוס׳ מודים דיש גמירת דעת אלימתא ע״י מסירת המשכון ולכן נוצרה התחייבות. ולפי״ז מובן למה התוס׳ בב״מ ובקידושין פירשו דיש סברא דבושה כדי לסלק את החסרון דאסמכתא וגם את החסרון דמעשה קנין ליצור ההתחייבות, כי שניהם תלויים בכח גמירת הדעת דיש למתחייב.⁠י ו) התם במשכון דאחרים וכדרבי יצחק, דאמר רבי יצחק מנין לבעל חוב שקונה משכון וכו׳ ונראה דנחלקו הראשונים מה הוי כסף הקידושין בציור דמשכון דאחרים.⁠כ דכתב רש״י (ד״ה במשכון דאחרים) וז״ל שהיה בידו וקדשה בחוב שיש לו עליו הלכך מקודשת שהמשכון עצמו קנוי לה עכ״ל. ומבואר בהדיא דלפי רש״י הקידושין נעשו בחוב דהוא מקנה לה ע״י הקנאת המשכון. וא״כ הגמ׳ בסוגיין דומה לסוגיא לקמן (מז.) דהוא יכול לקדשה בחוב דאחרים. מאידך עיין ברמב״ם (פרק ה מהלכות אישות הלכ״ג) דהבין דכסף הקידושין הוי המשכון עצמו, וז״ל היה בידו משכון על חוב שיש לו אצל אחרים וקידש בו אשה אע״פ שאינו שלו הרי זו מקודשת, מפני שבעל חוב יש לו מקצת קנין בגופו של משכון עכ״ל. ושתי השיטות טעונות בירור. דהרי קשה על רש״י דמצינו בש״ס דיש שני דרכים להקנות חוב לאחר: א) בכתיבה ומסירה, ב) במעמד שלשתן, והיכן מצינו דחוב גם נקנית ע״י מסירת המשכון. ונראה לבאר דכתיבה ומסירה ומעמד שלשתן הויין דרכים להקנות חוב באופן ישיר. אבל מסירת המשכון הויא הקנאת המשכון ולא החוב. אלא דלפי רש״י א״א להקנות את המשכון בלי החוב, דהרי המשכון משועבד דוקא לשם פרעון החוב ורק בעל חוב יכול להיות הבעלים על המשכון ולא אדם אחר. ולכן כשמקנה לה את המשכון הוא בעצם מקנה לה נמי את החוב לפי שאינה יכולה לקנות את המשכון אא״כ יש לה זכות דבעל החוב.⁠ל גם שיטת הרמב״ם דהמשכון הוי כסף הקידושין צ״ע, דהא המשכון עומד לחזור ללוה ע״י פרעון החוב, וא״כ איך המשכון יכול להיות כסף הקידושין אם הוא לא ישאר אצלה.⁠מ ונראה לבאר גדר כסף הקידושין לפי הרמב״ם בשני אופנים: א) יתכן שהרמב״ם מודה דאין המשכון עצמו כסף הקידושין אלא דע״י מסירת המשכון מקבלת האשה זכות הגבייה בחוב כולו או לכל הפחות בחוב שכנגד המשכון. וזכות הגבייה שוה כסף היא דע״פ דין הוי כסף הקידושין. וא״כ המחלוקת בין רש״י והרמב״ם היא דלפי רש״י הוא מקנה לה את עצם החוב ע״י מסירת המשכון ולפי הרמב״ם הוא מקנה לה את זכות הגבייה בחוב ע״י מסירת המשכון. ב) הרי בשעת גביית החוב, הלוה יסרב לשלם למלוה את החוב בלי שהמלוה יחזיר לו את המשכון שנתנו. ואזי המלוה יצטרך לבקש את המשכון מהאשה, והיא לא תתן לו את המשכון וגם לא תחזירנו ללוה אם לא שתקבל מדמי תשלומי החוב, ובהכרח שהמלוה יצטרך לתת לה מדמי תשלומי החוב כדי שיוכל להחזיר את המשכון ללוה כדין. וזוהי עיקר הנאת האשה שמקבלת מהמשכון ואע״פ שלא קנתה את החוב עצמו בקניית המשכון. ולפי פירוש זה יוצא דלרש״י עם קניית המשכון האשה קונה את החוב עצמו והיא נעשה לבעלת החוב לגבות ישיר מהמשכון את כל דמי החוב. ואילו לפי הרמב״ם האיש המלוה עדיין הוי בעל החוב אלא שבהקנאת המשכון לאשה בהכרח יצטרך לתת לה לבסוף מדמי החוב כדי שתסכים להחזיר את המשכון ללוה ומקדשה בהנאה זו. אמנם האיש המלוה עדיין הוי בעל החוב לבדו ולא האשה. והנ״מ ביניהן הוא דלפי רש״י גם אם היא אובדת את המשכון היא עדיין גובה את החוב, משא״כ לפי הרמב״ם כל זכותה בחוב היא דרך המשכון, וא״כ אם היא אובדת את המשכון אינה יכולה לגבות. וגם יתכן נ״מ לגבי האמירה שלו בקידושין, די״ל דלפי רש״י הוא אומר ״הרי את מקודשת לי בחוב זה״ ואילו לפי הרמב״ם הוא צריך לדבר על זכות הגבייה דיש לו ע״י המשכון או על ההנאה דהיא מקבלת מזה דהוא צריך לשלם לה כדי לגבות חובו. וגם יש עוד נ״מ בין רש״י והרמב״ם לענין מחילת החוב. די״ל דלרש״י האשה יכולה למחול את החוב שהרי קנתה אותו בקניית המשכון. ואילו להרמב״ם זה תלוי בשני הפירושים. דלפי הפירוש הראשון דהיא קיבלה זכות הגבייה מהמלוה יש להסתפק אם יש לה היכולת למחול. אבל לפי הפירוש השני דהיא רק קיבלה המשכון ולא החוב אז פשוט דהיא אינה יכולה למחול את החוב. והנה כ׳ הר״י מגא״ש (מד. בשבועות) דהבע״ח אינו הבעלים הגמורים על המשכון וז״ל וא״ת דכיון דלא מקנא גופה ממש קאמר, ההוא דאמרינן התם בפרק האשה נקנית (ח:) קדשה במשכון מקודשת דאוקימנא במשכון דאחרים כדר׳ יצחק במאי קא מיקדשה ליה, הא אמרינן דאע״ג דלא מקנא ממש קא קני ליה לגופיה, מכל מקום הא קני ביה זכותא בעלמא משום דהא קא משתעבד ליה, והוה ליה כמאן דקני גופיה לההיא זכותא, ולאו למיהוי הגוף קנוי קנין גמור, כדאמרינן התם קנה דקל לפירותיו שהוא קנין הגוף הדקל לפירותיו, ולא שיהא הגוף קנוי מעיקרו קנין ממש, הילכך כיון שקנה גוף המשכון לההיא זכותא שהוא השעבוד כי מקדש ביה איתתא מיקדשה ליה עכ״ל. ומבואר דשיטת הר״י מגא״ש היא כהרמב״ם שמקדשה בגוף המשכון, ומדמהו לדקל לפירותיו כלומר גוף המשכון קנוי לענין גבייה. והוא כפירוש הראשון שביארנו ברמב״ם. ע״כ ענין קידושין במשכון גמ׳. אמר רבי יצחק מנין לבעל חוב שקונה משכון, שנאמר ולך תהיה צדקה, אם אינו קונה צדקה מנין, מכאן לבעל חוב שקונה משכון. בענין בע״ח קונה משכון א) הגמ׳ תולה את הדין היכא דקידש במשכון דאחרים בדין של רבי יצחק דבע״ח קונה משכון. ובשלמא לפי הרמב״ם דהוא מקדש לה בזכות גבייה דהיא מקבלת ע״י המשכון שפיר מובן השייכות לדין דרבי יצחק, דס״ל דיש למקדש ״מקצת קנין בגופו של משכון״ כלשון הרמב״ם (פרק ה מהלכות אישות הלכ״ג). אבל צ״ע על שיטת רש״י דפירש דהוא מקדשה בחוב דאחרים, דלמה דין דהקנאת החוב ע״י מסירת המשכון קשור לדין של רבי יצחק. וצ״ל דבלי דין דר׳ יצחק א״א להקנות את המשכון ורק לר׳ יצחק אפשר להקנותו. ובקניית המשכון ממילא נמי נקנה החוב דהחוב נגרר אחרי המשכון. ונראה לבאר שיטת רש״י דאין הביאור בדין דרבי יצחק דיש למלוה קנין גמור במשכון. דהרי פליגי הראשונים בחיוב האחריות דהבע״ח במשכון. דהא התוס׳ כאן (ד״ה מנין) והרמב״ם (פרק י מהלכות שכירות הל״א) נקטו דבע״ח חייב באחריות המשכון כשומר שכר, ופשיטא לפי זה דאין לבע״ח קנין גמור במשכון. ואפי׳ לרש״י (ב״מ פב. ד״ה שקונה משכון) דסובר דהבע״ח חייב באונסין, נראה לכאורה דיש לו דין כשואלנ ולא דהבע״ח הוי הבעלים הגמורים של המשכון. וגם מבואר דהלוה יכול לסלק את הבע״ח בממון ולקבל את המשכון בחזרה, ולכאורה מוכרח מזה דאין לבע״ח קנין גמור במשכון.⁠ס אלא הביאור בבע״ח קונה משכון הוא דיש לו שעבוד מיוחד על החפצא דמשכון דדומה לקנין גמור.⁠ע דבדרך כלל לגבי שעבודים א״א לחלק בתוך נכסי הלוה מכיון דהשעבוד חל על כולם בשוה, שרק בקנינים בגוף החפצא אפשר להיות הבעלים על חפצא אחד בלי להיות הבעלים על חפצא אחר. ומשכון הוי היוצא מן הכלל של שעבודי נכסים דעלמא, דהשעבוד כולו מרוכז וחל רק על המשכון. וביארנו לעיל (אות ג) דזה הטעם דלפי הרמב״ן השעבוד על המשכון נוצר בקנין משיכה דהוי מעשה קנין של קנין גמור. ואפי׳ הראשונים דחולקים על הרמב״ן וסבורים דא״א ליצור התחייבות ושעבוד על המשכון בקנין משיכה מודים שיש שעבוד מסוים על המשכון דאפשר להקנותו לאחר בלי שאר נכסי הלוה ע״י משיכת הקונה במשכון. וזהו היסוד בגמ׳ דבע״ח קונה משכון, דהיינו דהשעבוד דיש לבע״ח על המשכון דומה לקנין גמור בכמה אופנים, ולמשל דהבע״ח יכול להקנות רק את המשכון לבדו לאחר ע״י משיכה. ולפי רש״י יש לבאר כנ״ל, דמכיון דהשעבוד על המשכון לבדו נקנה לאשה גם החוב נגרר עם המשכון וכל החוב הוי שלה. דרק בעל החוב יכול לקנות ולתפוס במשכון ושעבוד על החוב. ולכן בקניית המשכון ממילא קונה נמי את החוב. ב) שיטות הראשונים מתי חל הדין דרבי יצחק הגמ׳ בב״מ (פב.) קובעת דהדין דרבי יצחק דבע״ח קונה משכון קאי רק במשכנו שלא בשעת הלואה ואילו במשכנו בשעת הלואה לא חל דין דבע״ח קונה משכון. ועיי״ש בסוגיא דהנ״מ היא דהבע״ח חייב באחריותו של המשכון רק במשכנו שלא בשעת הלואה בלבד. אולם בסוגיות אחרות דמשכון לא נמצא החילוק הזה, ולכן נחלקו הראשונים במסקנא מתי חל הדין דרבי יצחק.⁠פ הרמב״ם (פרק י מהלכות שכירות הל״א) והרמב״ן (ב״מ פב. מלחמות ה׳ פסחים ט: ושבועות כו. בדפי הרי״ף) ס״ל דדין דרבי יצחק שייך בין במשכנו שלא בשעת הלואה ובין במשכנו בשעת הלואה, והרמב״ן ביאר דלא פסקינן כהסוגיא בב״מ. לעומת זה, הבע״מ (גיטין יט: בדפי הרי״ף) פסק כהחילוק שמוזכר בגמ׳ ב״מ דבע״ח קונה משכון רק שלא בשעת הלואה. ונראה אליביה דגם היכולת לקדש אשה במשכון דבסוגייתנו שייך רק במשכון שלא בשעת הלואה.⁠צ והתוס׳ כאן (בד״ה משכון דאחרים) ביארו דרבי יצחק איירי רק שלא בשעת הלואה ולכן חיוב האחריות דבע״ח על המשכון חל רק במשכון שלא בשעת הלואה. אלא דהדין דמשכון שלא בשעת הלואה מורה דגם בשעת הלואה יש לבע״ח שעבוד אלים על המשכון, וז״ל כיון דבעל חוב קונה משכון שלא בשעת הלואה קנין גמור עד שיפדה, בשעת הלואה נמי אלים שיעבודיה לחשב ממון לקדש בו האשה ולקנות בו עבדים וקרקעות עכ״ל. ונמצא דלפי התוס׳ במשכון שלא בשעת הלואה הבע״ח קונה את המשכון ולכן הוא חייב באחריותו, ובמשכון בשעת הלוואה הבע״ח אינו קונה את המשכון ולכן אינו חייב באחריות המשכון אבל עדיין אין שביעית משמטת החוב, והבע״ח דתופס המשכון עובר בבל יראה ובל ימצא וגם יכול הבע״ח לקדש אשה במשכון. ויתכן דבנוסף לחיוב אחריות יש עוד נ״מ דמשכון שלא בשעת הלואה לגבי מצות החזרת המשכון ביום או בלילה, דשלא בשעת הלואה הרי זו מצוה בפני עצמה בלי איסור גזילה, דהא בע״ח קונה משכון ומשו״ה אין באי-החזרתו איסור גזל. משא״כ בשעת הלואה דקנין הבע״ח קלוש, ובכן אם אינו מחזיר את המשכון ביום או בלילה עובר אף על איסור גזילה. וגם נראה דבמשכון בשעת הלואה, אפי׳ אם לבסוף הבע״ח באמת גובה מהמשכון אמרינן דמכאן ולהבא משעת גבייה הוא קונה. אבל במשכון שלא בשעת הלואה, אע״פ שאינו שלו לגמרי, כיון דאתא לידיה בתורת גבייה אם לבסוף הלוה אינו מסלקו בזוזי והמשכון נשאר אצל הבע״ח, אמרינן דלמפרע הוא גובה מהזמן דהגיע המשכון לידיה.⁠ק ודעת התוס׳ צ״ב, דאם עיקר הדין דרבי יצחק איירי במשכנו שלא בשעת הלואה, מהי הסברא לומר דזה משפיע על השעבוד של משכון בשעת הלואה. ג) ב׳ דינים במשכון ונתחיל בביאור החילוק שבגמ׳ בב״מ בין משכון בשעת הלואה לבין משכון שלא בשעת הלואה. דהבאנו לעיל (בענין קידושין במשכון אות ג׳) דברי הר״ן דביאר בדעת הר״י מגא״ש דיש חילוק מהותי בין שני סוגי המשכון, וז״ל כי אמרי׳ בב״ח דקונה משכון ה״מ או בשמשכנו בשעת הלואתו משום דקני ליה מעותיו וכו׳ ואי נמי שמשכנו שלא בשעת הלואתו קני ליה משום דבגוביאנא דבי דינא אתו לידיה וגזה״כ הוא דקני ליה כדר׳ יצחק דהרי הוא כאלו הגביהו לו ב״ד וכו׳ אבל כשנתן לוה למלוה משכון שלא בשעת הלואתו כיון שמלוה אינו קונה במה קנאו למשכון, שמא תאמר אע״פ שהמלוה אינו קונה לה קנאו במשיכה לשעבודו שכשם שאילו הקנהו לוה למלוה לגמרי נקנה במשיכה כך כשהקנהו לו בתורת משכון משיכה קונה לו זו היא שלמד הרב רבי יוסף ז״ל מההיא דקדושין שאין המטלטלין נקנין במשיכה למשכון בעלמא כיון שאין כח במעות הראשונים לקנות וכו׳ עכ״ל. הר״ן קובע דלדעת הר״י מגא״ש קיימים שני דיני משכון: א) משכון בשעת הלואה הנקנה ע״י כסף ההלואה; ב) משכון שלא בשעת הלואה הנקנה ע״פ גביית ב״ד. אמנם קנין משיכה בעלמא אינו קונה משכון. ולפי״ז נראה לבאר את הגמ׳ בב״מ, דהיינו משכון בשעת ההלואה חל ע״פ קנין מעות של החוב דמעיקרא, ומשו״ה דין המשכון הריהו כדין שאר הנכסים המשועבדים המשתעבדים בשעת הלואה. ובדומה לשאר הנכסים המשועבדים שאין למלוה בהם חלות קנין הגוף כי אם זכויות שעבוד ה״ה במשכון. ואילו משכון שלא בשעת הלואה נקנה ע״פ גביית בי״ד ומועלת להקנות למלוה קנינים בגופו של המשכון. אמנם נ״ל דאין כוונת הר״ן דיש לבע״ח קנין גמור במשכון שלא בשעת הלוואה כמו שיש לו אילו היה גובה את החוב עצמו. אלא גדר דין המשכון דשלא בשעת הלואה הוא דכבר יש כאן מעשה גבייה בלי חלות גבייה, בדומה לקידושין לאחר ל׳. וא״כ מצד א׳ הלוה יכול לשלם את החוב ולקבל את המשכון בחזרה מכיון דאין כאן חלות גבייה. אבל מצד שני מאחר שכבר יש מעשה גבייה מובן הדין (ב״מ קד:) דבע״ח גובה את המשכון מיורשי הלוה ולא אמרינן מטלטלי דיתמי לא משתעבדי, וגם את הדין דאין שביעית משמטת את החוב דיש עליו משכון. ועכשיו נחזור לבאר את ג׳ השיטות הנ״ל לגבי דין דרבי יצחק. לפי הבע״מ דהדין דבע״ח קונה משכון חל רק שלא בשעת הלואה, וי״ל דהוא סבור דיש רק דין א׳ של משכון, דהיינו משכון בתורת גבייה דחל רק שלא בשעת הלואה. אבל משכון של שעת הלואה א״א להיות בתורת גבייה דהרי החוב רק התחיל, ולכן אין לבע״ח קנין בו ואין לו חלות שם משכון אלא שעבוד בעלמא דחל ע״י נתינת המעות. והחילוק היחיד בין משכון דשעת הלואה וסתם שעבוד הוא דהמשכון כבר נמצא ברשות המלוה וזה נותן לו דרך לגבות החוב כשצריך כמו בצררי אתפסיה. ומפני זה אין שביעית משמטת חוב עם משכון דשעת הלואה (גיטין לז.), כי המשכון כבר תפוס ביד המלוה. והרמב״ם והרמב״ן דהשוו משכון שלא בשעת הלואה עם משכון בשעת הלואה גם מודים לבע״מ דחלות שם משכון שייך רק כשהבע״ח עושה מעשה גבייה. אלא דנקטי דמעשה הגבייה יכול להתחיל משעת נתינת המעות דההלואה. דהיינו, דכשהמלוה נותן המעות ללוה ולוקח את המשכון, הוא קונה את המשכון בתורת גוביינא דהחוב, וכמו המשכון שלא בשעת הלואה דב״ד לוקח מהלוה בכוונה מפורשת לגוביינא. דבשניהם יש מעשה גבייה בלי חלות פרעון ולכן בשניהם י״ל דבע״ח קונה משכון. ד) ביאור שיטת התוס׳ – דמשכון שלא בשעת הלואה חל כשעבוד אלים אמנם שיטת התוס׳ לכאורה עדיין צ״ע, דלפי מה שייסד הר״ן דיש שני דינים שונים במשכון, דהיינו משכון שלא בשעת הלואה החל מדין קנין ופרעון מחמת גביית ב״ד, ועוד דין משכון בשעת הלואה החל מחמת קנין מעות דההלואה דחלין מחמתו חלות שעבודים במשכון, אזי יש להקשות ב׳ קושיות על התוס׳: א) מה גדר הדבר דיש שעבוד יותר אלים במשכון בשעת הלואה מסתם שעבוד על נכסי הלוה, ב) איך תוס׳ יכולים להוכיח מדיני משכון שלא בשעת הלואה דחל בתורת מעשה גבייה לדיני משכון בשעת הלואה דחל בתורת שעבוד. ונראה לבאר דהנה קיי״ל מטלטלין דיתמי לא משתעבדי לבע״ח, ״שהמטלטלין אינם תחת שעבוד בע״ח מה״ת״ (רמב״ם פרק יא הל׳ מלוה ולוה הל״ז), והוא משום דלאו בני אחריות הן. והביאור בזה דרק נכסים דלא ניידי, דהיינו קרקע, ערבאין ואחראין הן,⁠ר דהרי הן מוכנים לגביית המלוה, ונותנים לו בטיחות לגבות את החוב. משא״כ מטלטלין בידי הלוה דיכול להעלימם ולא ערבאין ואחראין הן בעד החוב ומשו״ה אינם משתעבדים.⁠ש משא״כ משכון דהוי מטלטלין בידי המלוה המבטיחים לו את החוב, ומדהוויין ערבאין ואחראין משו״ה בני שעבוד הן, ובכן גובין מהמשכון לשלם את החוב ואפילו מיתמי הלוה. ולפי זה נראה דהתוס׳ סברי דהשעבוד על המשכון גם עדיפא מהשעבוד דחל על קרקע הלוה כי הקרקע עדיין נמצא ברשות הלוה ואין כאן שעבוד של תפיסה. ולכן התוס׳ נקטו דיש חלות מיוחדת לשעבוד דמשכון מפני שתפוס בידי המלוה. וכעין חילוק זה מצינו אף בהלכה אחרת ברמב״ם. שהרי הרמב״ם פסק (פרק כ מהל׳ מלוה ולוה הל״א-ד) שדין שבע״ח מאוחר שקדם וגבה מה שגבה לא גבה חל רק בגביית קרקע אך לא בגביית מטלטלין. ובפשטות סברתו הוא משום דעל קרקע חלין שעבודים, ומשו״ה חלה זכות קדימה לבע״ח מוקדם ולשעבודיו בקרקעות הלוה מכיון דבני שעבוד הן. משא״כ במטלטלין דלאו בני שעבוד הן דמשו״ה לא חלה עליהן זכות קדימה לבע״ח מוקדם ולכן אצל מטלטלין בע״ח מאוחר שקדם וגבה מה שגבה גבה. אמנם מאידך כתב הרמב״ם (פ״ג מהל׳ ערכין הלי״א) וז״ל האומר ערכי עלי וחזר ואמר ערכי עלי והיו בידו עשר סלעים ונתן תשע לשניה וסלע לראשונה יצא ידי שתיהן, שהערכין לאו כחובות הן, שאע״פ שכל מה שבידו משועבד לראשונה, הקדש מאוחר שגבה גבה עכ״ל. וצ״ע דל״ל לומר דבהקדש מאוחר מה שגבה גבה, הרי מיירי במטלטלין דהא שלם סלעים, ובמטלטלין אפילו בהדיוט בע״ח מאוחר מה שגבה גבה מדאינם בני שעבוד. ונראה דשאני בהקדש דאף מטלטלין תחת שעבוד הקדש מדאורייתא דאמרי׳ בהן כל מקום דאיתא בי גזא דרחמנא איתא, ולכן אף מטלטלין נחשבין בני ערבות ואחריות להשתעבד להקדש, משא״כ בהדיוט דמטלטלין לאו בני אחריות ושעבוד הן, חוץ ממטלטלין שהן משכון בידי המלוה דהויין בני אחריות וערבות, דבני שעבוד הן. ובזה נמי מבואר את ההבדל בין מלוה בשטר דחל שעבוד נכסים אקרקע, לבין מלוה בע״פ דלא חל שעבוד נכסים, והוא משום דצריך המלוה שטר כדי ליצור לו בטיחות ואחריות אנכסים המשועבדים - דכשיש שטר הלוה אינו יכול להכחישו. ואילו במלוה בע״פ יש ללוה כח הכחשה, ואזי הנכסים אינם ערבאין ואינם מבטיחים את גביית המלוה, ולכן לאו בני אחריות נינהו, ולא חל שעבוד אפילו אקרקע. ואין חילוק בין אם זה מדין דאורייתא או מדרבנן דמ״מ עיקר יסוד החילוק בין מלוה בשטר לבין מלוה בע״פ בדין שעבוד נכסים הוא משום חלות האחריות על הנכסים במלוה בשטר, וחסרון אחריות וערבות דנכסים במלוה בע״פ. ועוד נראה לבאר הגדר דשעבוד אלים דמשכון בשעת הלואה ע״פ מה דייסדנו לעיל (ח: בענין קידושין במשכון, אות ג) בדעת הרמב״ן דבמשכון יש יסוד דשעבוד נכסים בלי שעבוד הגוף. אלא דברמב״ן ביארנו דהשעבוד המחודש הזה חל רק כשהחוב והשעבוד נוצרו ע״י משיכת המשכון. וי״ל דלפי התוס׳ בכל משכון שלא בשעת הלוואה השעבוד על המשכון חל כשעבוד נכסים בפני עצמו דלא שייך לשעבוד הגוף. ויש להביא ראיה לזה מהפסק בשו״ע (חו״מ סימן סו סעיף ל) וז״ל המוכר שטר חוב לחבירו, ויש משכון בידו, מסרו ביד הלוקח, שוב אינו יכול למחול ללוה מה שכנגד המשכון עכ״ל. דהיינו, דבדרך כלל המוכר שט״ח לחבירו ע״י כתיבה ומסירה, המוכר עדיין יכול למחול את החוב. והבאנו לעיל דר״ת ביאר דהוא מפני דהמלוה רק מוכר שעבוד הנכסים ללוקח אבל שעבוד הגוף עדיין שייך לבע״ח עצמו, וכשהוא מוחל את שעבוד הגוף אז שעבוד הנכסים פקע ממילא. ולפי זה נראה לבאר את הפסק דשו״ע דאם הבע״ח מסר את המשכון ללוקח ומחל את החוב, אזי הלוקח גובה את החוב כנגד המשכון והוא משום דחל על המשכון שעבוד נכסים בפני עצמו דאינו תלוי בשעבוד הגוף. ולכן הלוקח יכול לגבות דמי החוב כנגד המשכון, ואע״פ שהמלוה המוכר מחל את שעבוד הגוף, מ״מ נשאר השעבוד על המשכון. ולפי זה יש לבאר את שיטת התוס׳, דאע״פ דבע״ח קונה משכון קאי רק על משכון שלא בשעת הלואה, עדיין במשכון בשעת הלואה אין שביעית משמטת, הוא עובר על ב״י וב״י, וקידושין חלין והוא מפני דיש שעבוד נכסים על המשכון דחל בלי שעבוד הגוף. שהרי השמטת שביעית שייך רק היכא דיש שעבוד הגוף וכלשון הפסוק (דברים פרק טו פסוק ב) ״לא יגוש את רעהו ואת אחיו״. ולגבי משכון בשעת הלואה, אע״פ דהבע״ח לא קנה את המשכון בקנין הגוף, מ״מ מכיון דיש שעבוד נכסים בלי שעבוד הגוף אין שביעית משמטת. וגם נראה דשעבוד נכסים דאינו תלוי בשעבוד הגוף אלים משעובד נכסים רגיל. ולכן בע״ח דיש לו משכון בשעת הלואה עובר בבל יראה ובל ימצא וגם יכול לקדש אשה במשכון, דלא כשעבוד נכסים רגיל. ומבואר דיש ב׳ ביאורים בגדר השעבוד האלים דחל על משכון בשעת הלואה לפי התוס׳: א) שעבוד עם תפיסה דנותן יותר בטחון למלוה, ב) שעבוד נכסים בלי שעבוד הגוף. אבל לכאורה כל זה רק מתרץ את הקושי הראשון בדברי תוס׳, דהיינו מה יסוד גדר השעבוד האלים של משכון בשעת הלואה מסתם שעבוד על נכסי הלוה. אבל עדיין קשה הקושיא הב׳, דהיאך השוו התוס׳ משכון בשעת הלואה דחל מדין חלות שעבוד למשכון שלא בהלוואת דהוי חלות גבייה וקנין אליבא דר׳ יצחק. כי לפי ב׳ הפירושים הנ״ל עדיין א״א לדמות משכון שלא בשעת הלואה דחל מתורת גבייה, למשכון בשעת הלואה דחל מתורת שעבוד, ועדיין צ״ע. ה) ביאור שיטת התוס׳ – דמשכון שלא בשעת הלואה חל כתחילת גבייה ונראה לבאר את הגדר דמשכון בשעת הלואה לפי התוס׳ באופן אחר, דהתוס׳ סברי שאף במשכון בשעת הלואה מתחילה גביית החוב במידת כל שהיא, ועקב כך חלין קניינים למלוה בנוגע למקצת דברים. כי במשכון שלא בשעת הלואה ב״ד גובים את המשכון עם כל הכח של גביית ב״ד, והמלוה קונה את המשכון שלא בשעת הלואה ע״י מעשה גביית ב״ד. אולם גם תפיסת המלוה במשכון בשעת הלואה אינה חלה רק בתורת נכסים המשועבדים דעלמא אלא שגביית החוב כבר מתחילה עם תפיסת המשכון של המלוה, ולפיכך אף במשכון בשעת הלואה חלין מקצת קניינים למלוה לדברים מסוימים - כגון לענין קידושי אשה ולענין השמטת כספים. אמנם שיטתם עדיין מחוסרת ביאור, דמ״ש קנין זה מזה. ונראה לבאר דבריהם עפ״י דברי המאירי (שם ד״ה כבר ביארנו וכו׳) שכתב וז״ל אלא שגדולי המפרשים פירשו זו שבגיטין שאני משכון דזימנין דקני ליה לגמרי כדר׳ יצחק ומאחר שכן אף בשעת הלואה יש שם קנייה כל שהיא לגבות ממנה את חובו ושלא להשמט עכ״ל. ומבואר מדבריו דר׳ יצחק חידש שיש קנין במשכן שלא בשעת הלואה, ואע״פ שאינו שלו לגמרי ואינו יכול להשתמש בו עכ״ז קונה אותו בקנין גבייה. ובדומה לכך חל נמי קנין אך קלוש יותר במשכון בשעת הלואה שהוא הוי שעת התחלת הגבייה. ונראה דר״ל כי בשעת הלואה המלוה קונה את המשכון במקצת כדי לגבות ממנו בשעה שהלוה לא ישלם, דכשהלוה לא ישלם אח״כ ויגבה עפ״י ב״ד מהמשכון אז יהפך המשכון להיות משכון שלא בשעת הלואה הנקנה לו בקנין חזק. ובכן בשעת הלואה קנה את המשכון בקנין כ״ש כדי לגבות ממנו בב״ד לאחר זמן, ואינו שעבוד בעלמא אלא חלות קנין בגופו של המשכון. ויתכן לפי״ז דלתוס׳ חלות דין משכון חל רק מפאת דין דר׳ יצחק דסבורים דאי אפשר ששעבוד יחול על מטלטלין מדליכא קנין בהלואה להחיל עליהן חלות שעבוד – דלא שטר ולא כסף קונים בהן. ומשו״ה ס״ל דמשכון חל רק מדין גבייה בלבד וכשיטת ר׳ יצחק. והנה התוס׳ שלפנינו ביארו כמה דינין דחלין במשכון בשעת הלואה משום דכבר התחילה הגבייה ולפי׳ יש למלוה קנין כ״ש בחפצא: א) שמיטה אינה משמטת חוב שיש עליו משכון, מכיון דכבר התחילה הגבייה. ב) אם עכו״ם משכנו לחמצו אצל ישראל שהישראל עובר על ב״י וב״י, וז״ל וכיון דקני ליה כרבי יצחק שלא בשעת הלואתו בשעת הלואתו קני ליה נמי לענין דקרינן ליה שלך אי אתה רואה עכ״ל. ולכאורה הביאור בזה הוא דהמחייב דב״י וב״י הוא שהחמץ מצוי אצל ישראל והוי ברשותו, ומכיון דהגבייה התחילה ע״י תפיסת המלוה הישראל במשכון, אזי הוא עובר בב״י וב״י.⁠ת ועל פי זה גם נראה הפסק דשו״ע (חו״מ סימן סו סעיף ל) דהבאנו לעיל, דאם בע״ח מכר חוב עם משכון דאינו יכול למחול את החוב. ולעיל ביארנו דזה משום דשעבוד על המשכון חל כשעבוד נכסים דאינו תלוי בשעבוד הגוף. אבל גם יש לבאר הפסק על פי היסוד הזה דאפי׳ משכון בשעת הלואה לפי תוס׳ אינו חל בתורת שעבוד בכלל אלא כתחילת גבייה. ועכשיו דהמשכון נמצא ביד הלוקח נמצא דהלוקח כבר התחיל לגבות החוב, וכשמהלוה מוחל על השעבוד הגוף שלו, אין לזה שום נ״מ על גביית החוב ע״י הלוקח. ועל פי כל הנ״ל נראה לבאר את הדין שפסק הרמ״א (אה״ע סימן כח סעיף יב) דהמלוה יכול לקדש אשה רק במשכון דישראל אבל לא במשכון דגוי. וצ״ע מאי שנא משכון דגוי דאין מקדשין בו. ונראה לבאר דהמקור דבע״ח קונה משכון, דהיינו דיש תחילת גבייה ע״י המשכון, הוא הפסוק ״ולך תהיה צדקה״ דקאי רק בישראל. וא״כ כל הדינים המיוחדים דמשכון שחלין מחמת הדין דרבי יצחק שייכים רק היכא דהלוה הוא ישראל. אבל משכון דגוי הוי שעבוד נכסים דעלמא דתפוס אצל המלוה ולא סגי בזה לקדש אשה. ויש להעיר דשיטת התוס׳ מובאת בעוד מקומות בש״ס בשינוי קצת מהתוס׳ כאן. דהרי התוס׳ בגיטין (לז. ד״ה שאני משכון) ובב״מ (פא: ד״ה והא אידי ואידי, פב: ד״ה אימור) סבורים כמו התוס׳ כאן דרבי יצחק קאי רק על משכון שלא בשעת הלואה, אלא דזה מורה דיש לבע״ח שעבוד אלים גם על משכון בשעת הלואה. אלא דהתוס׳ כאן בקידושין סברי דיש בזה ג׳ נ״מ – דאין שביעית משמטת, דהבע״ח עובר על ב״י וב״י, וגם דאפשר לקדש אשה במשכון. אבל התוס׳ בגיטין ובב״מ מודים לשני הנ״מ הראשונים, אלא דחולקים לגבי קידושי אשה, וסברי דאין מקדשין בו אשה. ונראה דלתוס׳ בגיטין מעשה הגבייה דחל במשכון בשעת הלואה מהווה חלות שם תפיסה בחפצא דמשכון בתורת גבייה, דעכשיו המשכון תפוס ברשותו, ונ״מ לענין שמיטה ולענין ב״י וב״י. ומ״מ לית ליה למלוה מספיק בעלות בחפצא דמשכון בתורת שלו להקנותו לאדם אחר,⁠א ומשו״ה אינו יכול לקדש בו אשה. משא״כ להרמב״ם ולתוס׳ בקדושין דס״ל דקונה את המשכון בשעת הלואה להיות שלו בקנין הגוף ושיכול להקנותו לאדם אחר, ולכן ס״ל דיכול אף לקדש בו אשה. ו) תוד״ה מנין לבעל חוב הבאנו לעיל (באות א׳) דנחלקו הראשונים אליבא דר׳ יצחק האם הבע״ח חייב באחריות דאונסין או רק בגניבה ואבידה בלבד.⁠ב ומבואר בתוס׳ כאן שחלוקים בכך רש״י ותוס׳. אך שיטת התוס׳ דפטור על אונסין טעונה הסבר, דהרי אם המשכון קנוי לו למה לא יתחייב באונסין בדומה לשואל. ונראה שיש לבאר את ההבדל בין בעל חוב לשואל בנוגע לאונסין בשתי דרכים: א) י״ל דשאני משכון כי יש זכות ללוה לפדותו מידי המלוה בכל עת שירצה ולשלם לו את החוב, ובכן קנין המלוה מצומצם ואינו קנין גמור המחייבו באונסין. ב) א״נ לשואל יש רשות השתמשות ואילו בעל חוב אסור להשתמש במשכון, ועקב כך קנין בעל חוב קלוש מקנין השואל ולכן הבע״ח פטור מאונסין. ומסתבר ששני החילוקים האלה תלויים זה בזה, זאת אומרת דמכיון שברשות הלוה לפדות את המשכון בכל עת שירצה לכן אין למלוה זכות השתמשות במשכון. והנה גם נחלקו הרמב״ם והראב״ד בדין זה. דכתב הרמב״ם (פרק י מהלכות שכירות הל״א) וז״ל המלוה את חבירו על המשכון בין שהלוהו מעות בין שהלוהו פירות בין שמשכנו בשעת הלואתו בין שמשכנו אחר שהלוהו הרי זה שומר שכר וכו׳ עכ״ל. והשיג עליו הראב״ד וז״ל אין אנו מודים לו ולרבותיו בזה שאם משכנו אחר הלואתו קונה אותו אף לאונסין כרבי יצחק עכ״ל. והנה הרמב״ם פסק כר׳ יצחק בפ״ט מהל׳ שמיטה ויובל (הלי״ד) וז״ל המלוה על המשכון אינו משמיט והוא שיהיה החוב כנגד המשכון וכו׳ עכ״ל. וכן בנוגע לקידושי אשה (פ״ה מהל׳ אישות הלכ״ג) פסק כר׳ יצחק, וז״ל היה בידו משכון על חוב שיש לו אצל אחרים וקידש בו אשה אע״פ שאינו שלו הרי זו מקודשת לפי שבעל חוב יש לו מקצת קנין בגופו של משכון עכ״ל. ומבואר דהרמב״ם פסק כר׳ יצחק בשמיטה ובקידושי אשה, ומסתימת לשונו משמע שפסק כמותו בין בשעת הלואה בין שלא בשעת הלואה כדפסק בהל׳ שכירות לענין אחריות כמ״ש למעלה. אולם יש לעיין בשיטת הראב״ד דבהל׳ שכירות צמצם הראב״ד את הדין ר׳ יצחק למשכון שלא בשעת הלואה (לחייבו באונסין), ואילו בקידושין ובשמיטה אינו משיג על הרמב״ם ומשמע דס״ל כוותיה אפילו במשכון שבשעת הלואה, וצ״ע. וי״ל דהראב״ד סובר שדין האונסין תלוי בקנינים החלין דוקא ע״י גביית בי״ד שלא בשעת הלואה. ואילו בנוגע לקידושי אשה ושמיטה סגי במקצת קנין בגופו של המשכון (כלשונו של הרמב״ם) שחלה אף בשעת הלואה. ויתכן שדעת הראב״ד היא כהתוס׳ בקידושין ושבסוגיין דס״ל דיש התחלת גביית החוב במשכון בשעת הלואה, ולפיכך חלין מקצת קנינים. ועיין בבעה״מ ובמלחמות ה׳ (בשבועות מג:) שגם הם חלוקים בדין בעל חוב במשכון. אליבא דהרמב״ן בע״ח חייב בגניבה ואבידה כמו ש״ש דעלמא, ואילו לבעה״מ בע״ח חייב באונסין כי המשכון הוא שלו שכן קנה אותו לגביית חובו. ויוצא שלדעת הרמב״ן החיוב בגניבה ואבידה הוא מדין שומר שכר, והשכר הוי שיכול לקדש בו אשה או הפרוטה דרב יוסף. ולפי המבואר בגמ׳ כתובות (לד:) ע״פ הרבה ראשונים ששומר משלם משעת פשיעה ולא משעת משיכה עולה לכאורה שהוא הדין לרמב״ן בבעל חוב במשכון. מאידך אליבא דבעה״מ דבע״ח חייב באונסין מדין בעלים ומשום הקנין שעשה בשעת קבלת המשכון מסתבר שחייב באונסין מאותה שעת משיכת המשכון. ועיי״ש ברמב״ן במלחמות ד׳ שמבאר את פלוגתתו עם הבעה״מ בחיוב אונסין, וז״ל דאע״ג דקני ליה כדר׳ יצחק אין כל הנאה שלו ואדרבא יש ממנו הנאה גדולה לחבירו שהוא מחזירו אצלו, ועוד שאינו משתמש בו, ומעותיו של זה בטלות אצלו, ולא מצינו שואל שיהא אסור בשאלתו וכו׳ כיון שאין כל הנאה שלו אינו נעשה עליו אלא שומר שכר עכ״ל. לשיטת הרמב״ן בעלות לענין גבייה ולענין הקנאה שיש למלוה במשכון אינה מספיקה לחייבו באונסין, ורק בעלות של השתמשות כמו שיש לשואל דעלמא קובעת חיוב אונסין. מאידך רש״י ובעה״מ והראב״ד ס״ל שבעלות לגבייה ולהקנאה מחייבת באונסין בלי בעלות של השתמשות.⁠ג ועיין ברמב״ן במלחמות שם שהביא ראייה לשיטתו מאומן, וז״ל והם אמרו אומן קונה בשבח כלי ומקדשין את האשה ואינו אלא שומר שכר דתנן כל האומנין שומרי שכר הן עכ״ל. ועיין ב״ק (צח:) למ״ד אומן קונה בשבח כלי אם נתן לחרש עצים לעשות שידה ועשה מהן שידה ושיברו האומן פטור. וצ״ע שאם אומן פטור מלשלם על היזק שעשה בידים לשבח שהשביח כי השבח הריהו שלו ק״ו שפטור מלשלם על אבידת השבח מדין ש״ש. ובע״כ שהרמב״ן לא קאי על אבידת השבח שהרי האומן קנאו ופטור, אלא קאי על גופן של העצים כי האומן קונה רק את השבח. ומשמע שהרמב״ן סובר שאם אומן קונה בשבח כלי קונה נמי קנין בגופו של הכלי ולא רק בשבח. ועיין בקצות החושן (חו״מ סימן שו סק״ב) שדן בשיטת הרמב״ן באריכות. ויוצא דלפי הרמב״ן אומן קונה קנין גם בגופו של הכלי ולא רק בשבחו והוי ש״ש על גוף הכלי ואע״פ שיש לו בו קנין. ולפי״ז מבואר הדמיון דהרמב״ן למשכון, דהיינו דקנין בלי זכות השתמשות אינו מחייב באונסין. שקנין אומן בגוף הכלי הוי קנין שאינו גמור בלי זכות השתמשות ומשו״ה פטור מאונסין והוי רק ש״ש. ולכאורה מסתבר לומר כשיטת הרמב״ן באומן דהיאך שייך לומר דקנה את השבח בלי לקנות גוף הכלי, דהא השבח מונח בצורת הכלי ומשתייך לגופו של הכלי. ובהכרח שחל לאומן קנין בגופו של הכלי עצמו עם הקנין שיש לו בשבחו. וחייב כש״ש על שמירת גוף הכלי ואילו על השבח אינו שומר כלל דהא השבח הוי לגמרי של האומן. ז) בענין הילך במשכון הבאנו לעיל (ח: בענין קידושין במשכון, אות ג) את המחלוקת בין העיטור לבין הר״י מגא״ש אי אמרינן דנתינת משכון הוי כהילך או לא. והר״ן ביאר דגם הר״י מגא״ש מודה דיש דין הילך במשכון אלא שסובר שמשכון של שעת הלואה נקנית ע״י נתינת המעות ושלא בשעת הלואה נקנית בתורת גוביינא, אבל לא אמרינן הילך במשכון באמצע ההלואה כי אין שם קנין שניתן לקנות את החפץ בתורת משכון ואפילו לא חל דין משכון כלל. ובענין הזה נחלקו גם הרמב״ם והראב״ד (פרק ד מהלכות טוען ונטען הל״ו). דכתב הרמב״ם וז״ל מנה לי בידך על משכון זה אין בידי עליו אלא חמשים הרי זה מודה וישבע, אין המשכון שוה אלא חמשים או פחות הרי זה נשבע ומשלם החמשים שהודה בהן, היה המשכון שוה מאה או יתר הואיל והמלוה יכול לטעון עליו עד כדי דמיו הרי המלוה נשבע ונוטל מדמי המשכון, היה שוה שמונים נשבע המלוה שאין לו פחות משמונים ונוטלן מן המשכון, ונשבע הלוה מן התורה על העשרים שכפר בהן עכ״ל. והראב״ד שם השיג פעמיים, וז״ל מנה לי בידך על וכו׳ עד שהודה בהם. א״א ואם שוה החמשים מה ישבע הילך הוא עכ״ל, וגם היה המשכון שוה וכו׳ עד על העשרים שכפר בהם. א״א אף זה הילך הוא עכ״ל. ונראה דהראב״ד נקט כשיטת העיטור דיש דין הילך במשכון והרמב״ם חולק ונקט דאין דין הילך במשכון, דלא כהעיטור ודלא כביאור הר״ן בהר״י מגא״ש. אלא דיש להסתפק במחלוקת הרמב״ם והראב״ד במאי קאי. די״ל דפליגי רק במשכון שלא בשעת הלואה, דהראב״ד סבור דכיון דהבע״ח קבל את המשכון בתורת גוביינא יש לזה דין של הילך, והרמב״ם חולק. אבל במשכון בשעת הלואה דהוי רק חלות שעבוד אז גם הראב״ד מודה דאין בזה דין הילך. או״ד י״ל שהמחלוקת היא רק במשכון של שעת הלואה, דרק שם נקט הרמב״ם דאין דין הילך במשכון שחל בתורת שעבוד. אבל במשכון שלא בשעת הלואה דהבע״ח קיבל אותו בתורת גוביינא אז גם הרמב״ם מודה דיש לזה דין של הילך. או י״ל דפליגי לגמרי, דהרמב״ם סבור דבכל משכון אין דין של הילך והראב״ד סבור דלעולם יש דין של הילך.⁠ד ע״כ ענין בע״ח קונה משכון גמ׳. ת״ר התקדשי לי במנה נטלתו וזרקתו לים או לאור או לכל דבר האבד אינה מקודשת וכו׳ אבל זרקתו לים או לאור אימא כיון דמיחייבא בהו קדושי קדיש נפשה, והא דקא עבדא הכי סברא איבדקיה להאי גברא אי רתחנא הוא או לא, קמ״ל. א) כיון דמחייבא בהו מבואר בגמ׳ דיש הו״א דהיא מקודשת ״כיון דמחייבא בהו״. וצ״ע דהרי היא לקחה את הכסף כדי לזרקו לים והיכא הוי הקנין שלה בכסף הקידושין. ויש לפרש את ההו״א בב׳ אופנים: א) אע״פ דהיא קיבלה את הכסף ממנו בדעת לזרוק לים, עדיין נחשב כמעשה קנין והיא קונה הכסף. ולפי זה צ״ל דקנין ע״מ לאבד הוי קנין. ב) באמת קנין ע״מ לאבד לא הוי קנין, ולפי ההו״א הקידושין חלין בזרקתו לים מדין ערב.⁠ה ושני הצדדים האלו תלויים במחלוקת בין הראשונים, וכדלהלן. ב) קנין ע״מ לאבד בענין האם קנין ע״מ לאבד מהני לקנות או לא, עיין במשנה ריש פרק הכונס (ב״ק נה:) וז״ל הכונס צאן לדיר ונעל בפניה כראוי ויצאה והזיקה פטור וכו׳ הוציאוה לסטים, לסטים חייבין עכ״ל. והתוס׳ שם (נו: ד״ה פשיטא) הביאו מהירושלמי (ב״ק פרק ו הל״א) דהלסטים חייבין רק אם היה דעתם לגוזלה וז״ל א״ר הושעיה כשהוציאוה לגוזלה אבל אם הוציאוה לאבדה הליסטין פטורין עכ״ל. ויש לעיין בגדר דברי הירושלמי – למה הגזלן חייב בנזיקין רק כשהיה דעתו לגוזלה ולא כשהיה דעתו לאבדה. ואפשר לפרש דגזלן נכנס תחת הבעלים לחיובי נזיקין רק אם יש לו קניני גזילה בבהמה, וגדרי קניני גזילה תלויים בגדרי הלכות קנינים דבכל התורה כולה. ומכיון דקנין ע״מ לאבד לא הוי קנין בכתה״כ לפיכך אין לגזלן קניני גזילה אם הוציאוה לאבדה ולכן הוא אינו נכנס תחת הבעלים לנזיקין. או״ד י״ל דאין הדין דהוציאוה לאבדה תלוי בהלכות קנינים דבכהת״כ אלא הוי דין מיוחד בחלות שם גזלן, דחל רק בגזלן שמוציא החפצא מרשות הבעלים כדי להכניסו לרשותו. ולפי זה אין להוכיח מהירושלמי דקנין ע״מ לאבד לא הוי קנין בכהת״כ. והנה יש לעיין האם הבבלי חולק על הירושלמי בגוזל ע״מ לאבד. דהרי איתא בב״ק (צח.) וז״ל אמר רבה הזורק מטבע של חבירו לים הגדול פטור, מאי טעמא אמר הא מנח קמך אי בעית שקליה וכו׳ והני מילי דאדייה אדויי אבל שקליה בידיה מיגזל גזליה השבה בעי מיעבד עכ״ל. ומבואר בגמ׳ דמי ששקל המטבע בידו ואז זרקו לים חייב להשיב מדין גזילה, ומוכח מזה דיש שם גזלן בגוזל ע״מ לאבד. ויוצא דזה בודאי נגד הפירוש השני שביארנו בירושלמי דאין חלות שם גזלן היכא דגוזל ע״מ לאבד. אמנם לפי הפירוש הראשון שביארנו בירושלמי דאין קניני גזילה בגוזל ע״מ לאבד, נקט הגר״ח זצ״ל דהבבלי והירושלמי אינם חולקים. דהרי הירושלמי איירי בקניני גזילה דאינן חלין בגוזל ע״מ לאבד כמו בקנין דעלמא. אמנם הבבלי איירי בחיוב השבה וי״ל דאע״פ דאין לגזלן קניני גזילה, מ״מ חל עליו שם גזלן כדי להתחייב בהשבה. והחילוק הזה מבואר בש״ך (סימן שצו סק״א) דאפי׳ לפי התוס׳ (ב״ק נה:) דהלסטים אינם חייבים בנזקין, הם עדיין חייבים בהשבה.⁠ו ויוצא מזה דלפי הגר״ח זצ״ל הבבלי והירושלמי בב״ק אינם חולקים, ויתכן דשניהם סבורין דקנין ע״מ לאבד לא מהני לקנות אבל הגוזל ע״מ לאבד עדיין חייב בהשבה. וא״כ אם ננקוט דקנין ע״מ לאבד לא הוי קנין, אזי צ״ל דבסוגיא דידן כשהיא זרקה את כסף הקידושין לים, דהקידושין היו ראויין לחול בהו״א מדין ערב ולא מדין קנין. ג) דין ערב בזרוק מנה לים הראשונים פליגי אם הדין ערב חל רק כשמקבל הכסף הוי בר דעת. דעיין ברמב״ן (ד״ה היתה סלע) וז״ל אבל הדברים מראין שאם אמרה לו השלך מנה לים ואתקדש אני לך וזרק מקודשת, וכן בדין ערב מיחייב בקבלן עכ״ל. אבל הרשב״א (ד״ה ומסתברא) חולק על זה ומצריך דהמקבל יהא בר דעת כדי שהיא תהא מקודשת מדין ערב, וז״ל ומסתברא דלעולם אינה מקודשת אלא בשפשטה ידה וקבלתו, או שאמרה ליתנו לבן דעת שהיא מתקדשת מדין ערב כאלו קבלתו היא עכ״ל.⁠ז ונמצא דלפי הרמב״ן ההו״א דנטלתו וזרקתו לים מהני לקידושין הוי מדין ערב, אבל לפי הרשב״א הים אינו יכול להיות ״המקבל״ בדין ערב כי צריך בר דעת. וא״כ לפי הרשב״א צ״ל דבהו״א הקידושין ראויין לחול מכיון דהיא קנתה את הכסף, אע״פ דהוי קנין ע״מ לאבד. ונראה לבאר דהרמב״ן והרשב״א נחלקו ביסוד המחייב דערב. דלפי הרשב״א, ערב משתעבד באופן דומה לכל לוה, דהיינו דנתינת המעות מהמלוה ללוה הוי מעשה קנין כדי שהמלוה יקנה שעבודים אצל הלוה. והחידוש דערב הוא דקבלת הלוה יכול להיות מעשה קנין לשעבד אדם אחר (הערב) בחיוב של הלוה. וא״כ, כשהממון ניתן לים דאינו בר דעת, בודאי אין כאן מעשה קנין לשעבד הערב. אולם לפי הרמב״ן צ״ל דערב הוי דין אחר לגמרי משעבוד רגיל ואין הפשט דמעשה קנין דהלוה מחייב הערב בחיוב הלוה, דהרי בזרוק מנה לים אין בכלל מי שמקבל את הכסף. אלא צ״ל דערב הוי דין חדש בשעבודים, דהערב מחייב את עצמו ע״י הפסד המלוה. ולכן לגבי קידושין, מכיון דהמקדש הפסיד ממונו ע״פ האשה, היא משתעבדת לו מדין ערב ובזה היא מתקדשת לו. וכל זה מבואר בלשון הרמב״ן שם שכתב, וז״ל כיון דמפיק ממון אפומא עכ״ל. ונראה להוכיח כדעת הרמב״ן דערב מתחייב ע״י הפסד המלוה בלבד מהסיפור דיהודה ובנימין דהוי המקור לדין ערב (ב״ב קעג:). דיהודה התחייב ליעקב אם בנימין נאבד אע״פ דיעקב לא נתן שום כסף לאף אדם ולא היה מעשה קנין דלוה. ורואים מזה דהפסד דיעקב היה גורם לחיוב דיהודה מדין ערב, וכדעת הרמב״ן.⁠ח וגם יש להעיר דמוכרחים לומר דגם לפי הרמב״ן בנוסף לחיוב דערב מדין הפסד המלוה, יש דין אחר דערב דחל כחיוב לשלם בעד החוב דאחר. דהרי ערב יכול להשתעבד לאחר חיתום שטרות (משנה ב״ב קעה:), היכא דאין עוד הפסד למלוה. ובמקרה כזה צ״ל דע״י מעשה קנין דסודר הערב לוקח על עצמו לשלם החוב דהלוה. ד) חלות חוב דהלוה והערב ועוד נראה לבאר המחלוקת בין הרמב״ן לבין הרשב״א באופן אחר. דהרי יש לעיין בגדר החיוב דהלוה והערב להמלוה, האם יש חלות חוב אחד דחל על הלוה ועל הערב, והערב משלם את החוב הזה למלוה, או״ד יש כאן ב׳ חובות שונות למלוה, אחד מהלוה להמלוה, ואחד מהערב להמלוה דחל רק כשאין הלוה יכול לפרוע את חובו. ויתכן דבזה נחלקו הרמב״ן והרשב״א. דהרמב״ן נקט דבערב יש ב׳ חובות שונות להמלוה ולכן אפי׳ בלי לוה, כמו בזרוק מנה לים, הערב יכול ליצור את החוב שלו למלוה. אבל הרשב״א נקט דהערב רק יכול להצטרף לחלות חוב דהלוה ולכן אם אין כאן לוה בר דעת דחייב למלוה ממילא אי אפשר להיות חלות ערבות.⁠ט והמחלוקת הזאת נוגעת לגדר הדין דערב ששילם יכול לחזור ולתבוע את הממון מהלוה (רמב״ם פרק כו מלהכות מלוה ולוה הל״ו). דהרי יש לעיין האם החוב הראשון פרוע וחל חוב חדש על הלוה לשלם להערב עבור מה ששילם למלוה, או״ד דהחוב הראשון בין המלוה ללוה עובר מעתה לחול בין הערב ללוה, דהיינו דהערב עומד מעכשיו במקום המלוה וגובה את החוב הראשון מהלוה במקום המלוה. ונראה דזה תלוי בגדר החוב דהערב מתחילה. דאם נקטינן כהרמב״ן דיש לערב חלות חוב בפני עצמו למלוה, אזי אין קשר בין הערב והלוה בחיובם למלוה, ואי אפשר לומר דהחוב שחל בין המלוה והלוה עובר עכשיו לערב. אלא, צ״ל דכשהערב משלם למלוה אז חל חוב חדש על הלוה לשלם לערב. משא״כ לפי הרשב״א דסובר דמתחילה חל רק חוב אחד - דגם הלוה וגם הערב ביחד חייבים לשלם למלוה, אזי יתכן לומר דכשהערב משלם למלוה, הוא בעצם ממלא את מקום המלוה כלפי הלוה, והחוב דהלוה היה חייב לשלם למלוה הוא עכשיו חייב לשלם לערב.⁠י ונראה דגדר החוב דהלוה חייב לשלם אותו לערב תלוי בפירוש הסוגיא בב״ב (לב:) וז״ל ההוא ערבא דא״ל ללוה הב לי מאה זוזי דפרעתי למלוה עילוך והא שטרא, א״ל לאו פרעתיך, א״ל לאו הדרת שקלתינהו מינאי, שלחא רב אדא בר אבין לקמיה דאביי כה״ג מאי, שלח ליה אביי מאי תבעי ליה, הא איהו דאמר הילכתא כוותיה דרבה בארעא והלכתא כוותיה דר׳ יוסף בזוזי דהיכא דאוקמי זוזי לוקמו עכ״ל. כלומר, דהערב דפרע את החוב חזר ותבע את הדמים מהלוה והראה לו שטר. ומבואר בגמ׳ דבדרך כלל הלוה חייב לשלם לערב את הממון, אבל כאן הערב הודה דהלוה כבר שילם ועכשיו הוא תובע חוב חדש ולכן הדין הוא דהממון נשאר אצל הלוה. ונחלקו הראשונים איזה שטר היה מועיל לערב לגבות בו. דהרשב״ם כתב (ד״ה והא שטרא) וז״ל שטר שהיה לו למלוה עליך והחזירו לי לפי שפרעתי חובו והרי אתה משועבד לי בשטר זה כמו שהיית משועבד לו עכ״ל. דהיינו, דהערב יכול לגבות בשטר חוב דהיה למלוה, אע״פ דהערב כבר שילם את החוב הזה בעד הלוה. אולם עיין בשיטה מקובצת שם שכתב בשם הרשב״א, וז״ל והא שטרא, כלומר הא שטרא שנתחייבת לו למלוה ושאני ערב בו, וכשכתב לו המלוה התקבלתי ונתן לו זכותו, הא לאו הכי אע״פ ששטר החוב יצא מתחת ידי הערב אינו גובה בו וכמלוה על פה דמי שהלוה לא נשתעבד בשטר זה לערב אלא למלוה וכיון שפרע ערב למלוה כבר נמחל שעבודו של שטר, וכ״כ מורי הרב ז״ל עכ״ל. כלומר, דהרשב״א נקט דאין הערב יכול לגבות מן הלוה בשטר חוב דמלוה דהרי נמחל שעבודו, ובעי שטר חדש והקנאה חדשה מהמלוה לערב כדי שהערב יכול לגבות את החוב מן הלוה. ונראה דהרשב״ם והרשב״א נחלקו בגדר החיוב של הלוה לשלם לערב. דלפי הרשב״ם הערב נעשית לבעל השטר של השטר הראשון דהיה למלוה על הערב. והנה אי נימא דכשהערב פרע את החוב בעד הלוה דהחוב הראשון פרוע הוא וחל חוב חדש בין הלוה והערב, אזי השטר מהמלוה הראשון על הלוה בודאי הוי שטר שנמחל שעבודו ולא היה הערב יכול לגבות בו. אלא מוכרח דהרשב״ם נקט דהערב קם במקום המלוה והוא גובה את החוב הראשון מן הלוה במקום המלוה, ולכן שטר של המלוה עדיין מועיל לערב לגבות מן הלוה. והרשב״א נקט דהחוב הראשון בין הלוה והמלוה מסולק לגמרי ע״י פריעת הערב, ולכן הערב אינו יכול לגבות בשטר דהמלוה. וא״כ צ״ל דפריעת הערב מחילה חוב חדש על פה מהלוה לערב, ובגמ׳ דהשטר מועיל לערב צ״ל דאיירי בהקנאת החוב מהמלוה אל הערב ובכתיבת שטר חדש, כדמבואר בדברי הרשב״א. ולכאורה יש נמי נ״מ בנוגע לחלות השעבוד שבין הלוה לערב. דאי נימא דהערב קם במקום המלוה וגובה את החוב הראשון אזי השעבוד הראשון עדיין קיים והערב גובה למפרע מזמן ההתחייבות של ההלוואה הראשונה. משא״כ אי נימא דהחוב הראשון פרוע, וחל חוב חדש בין הלוה להערב בשעה שפרע הערב את החוב הראשון עבור הלוה, אזי גם השעבוד הראשון בטל, והערב גובה רק מנכסים משועבדים שנשתעבדו לו משעת הפרעון ולא מנכסים משועבדים מזמן ההלוואה הראשונה. ועוד יתכן דיש נ״מ בנוגע לחיוב שכר שכיר דאין שמיטה משמטתו. כלומר, היכא דיש ערב על חוב של משכיר לשוכר, ושילם הערב את החוב לשכיר בעד המשכיר ועכשיו המשכיר חייב לשלם לערב, האם נאמר דשביעית משמטת את חוב המשכיר לערב או לא. דהרי אם נאמר דהערב קם במקום השכיר הראשון והחוב דהמשכיר לערב הוי המשך של החוב הראשון אזי י״ל דאין שביעית משמטתו כמו חיוב השכירות. אולם אם נאמר דהחוב הראשון נגמר ועכשיו חל חוב חדש של המשכיר אל הערב אזי דין החוב החדש הוי כמו מלוה על פה דעלמא ואזי שביעית משמטתו. ולפי הביאור הנ״ל, זה תלוי במחלוקת בין הרשב״ם לבין הרשב״א בנוגע להאם שטר דמלוה מועיל לערב או לא.⁠כ גמ׳. תנו רבנן התקדשי לי במנה, תנם לאבא ולאביך אינה מקודשת, על מנת שיקבלום לי מקודשת. מבואר בגמ׳ דכשהאשה אומרת ״על מנת שיקבלום לי״ היא מקדושת אע״פ דהיא לא קיבלה את הכסף בעצמה. ויש להסתפק ביסוד הדין, דהרי י״ל דהקידושין חלין מדין ערב כמו היכא שהיא אומרת למקדש ״תן מנה לפלוני ואקדש אני לך״, או״ד י״ל דאין כוונתה לדין ערבות אלא דהיא ממנה את אביה או את האב של המקדש להיות שליח שלה לקבלת כסף הקידושין. ויש בזה כמה נ״מ: א) כשהמקדש נותן כסף הקידושין לשליח לקבלה הוא צריך לומר לשליח ״הרי פלונית ששלחה אותך מקודשת לי״ (רמב״ם פרק ג מהלכות אישות הלי״ח). כלומר, דאמירת המקדש הוא לשליח ולא לאשה ובכך היא מקודשת. מאידך עיין ברש״י (ז. ד״ה ואקדש) דבקידושין מדין ערב אע״פ דאדם אחר מקבל הכסף, מ״מ האמירה צ״ל לאשה עצמה. ב) לפי הרמב״ם כשאשה ממנה שליח לקבלה צריך עדות לקיום הדבר, וז״ל כל העושה שליח לקבל הקידושין צריך לעשותו בפני שני עדים עכ״ל. אבל כשאשה רוצה להתקדש מדין ערב אין צורך עדים כשהיא אמרה לתת הכסף לאדם אחר. ומרש״י (ד״ה סמכה עליה) מבואר דכשהיא אומרת ״על מנת שיקבלם לי״ היא ממנה אותם להיות שליח שלה לקבלה. וא״כ לפי רש״י המקדש אינו צריך לדבר עם המתקדשת בשעת הנתינה או אחרי הנתינה, וגם בעינן עדות לקיום הדבר בשעת המינוי.⁠ל גמ׳. ת״ר התקדשי לי במנה, תנם על גבי סלע אינה מקודשת, ואם היה סלע שלה מקודשת, בעי רב ביבי סלע של שניהם מהו, תיקו. בענין קבלת קידושין וגיטין ע״י חצר, קביעת מקום וד׳ אמות א) שיטת רש״י בענין קבלת קידושין וגיטין ע״י חצר, קביעת מקום וד׳ אמות נחלקו הראשונים מאיזה דין היא מקודשת כשהסלע שלה. דעיין ברש״י (ד״ה ואם היה סלע שלה) דהיא קונה את הכסף מדין קנין חצר, והתוס׳ (ד״ה אם היה סלע שלה) הקשו עליו דא״כ מה הספק בסלע של שניהם, דהרי מבואר בגמ׳ (ב״ב פד:) דאם אחד מהשותפין רוצה להקנות חפץ לשותף אחר, נתינת החפץ על הקרקע דשייך לשניהם לא מהני כדי לקנות. ועיין ברשב״א (ד״ה הא דתניא) דיישב אליבא דרש״י דרב ביבי נסתפק אולי הוא משאיל לה מקומו בסלע כדי לקנות הכסף קידושין, וז״ל י״ל דהכי קא מיבעיא ליה כיון דאית לה שותפות בגויה הכי קאמרה ליה הניחהו על הסלע שתקבלהו לי ואיהו כיון דמחזר לקדשה מושיל לה מקומו וקנתה ומיקדשא או דלמא תנהו על הסלע שלך קאמרה לומר שאינה רוצה בהן עכ״ל. ולכאורה ביאור הרשב״א בשיטת רש״י צ״ב, דהרי כדי להשאיל קרקע בעינן מעשה קנין כדמבואר בגמ׳ לגבי שכירות (ב״ק עט.) וז״ל וכשם שהקרקע נקנית בכסף בשטר ובחזקה כך שכירות נקנית בכסף בשטר ובחזקה. שכירות דמאי וכו׳ אמר רב חסדא שכירות דקרקע עכ״ל.⁠מ וא״כ קשה, דבגמ׳ דידן לכאורה אין האשה עושה מעשה קנין בחלק הסלע דשייך למקדש, ואיך היא שואלת הקרקע ממנו כדי להיות הבעלים לקנין חצר.⁠נ ונראה לבאר ע״פ מחלוקת הראשונים בגדר קנין חזקה בקרקע. דבדרך כלל קנין חזקה חל בנעל גדר ופרץ (קידושין כו.). ונחלקו הראשונים בנוגע לקרקע דא״א לעשות בו המעשים האלו האם יש עוד דרך לקנותה בחזקה. דאיתא ברמב״ם (פרק א מהלכות מכירה הלט״ו) וז״ל היתה הקרקע צחיח סלע שאין בה לא גדר ולא פרצה ואינה בת זריעה, הרי החזקה שקונה אותה שטיחת פירות או העמדת בהמה שם וכיוצא בזה משאר התשמיש עכ״ל. כלומר, דלפי הרמב״ם בקרקע צחיח דא״א לעשות בו מעשה דנעל גדר ופרץ, קונין את הקרקע ע״י כל מעשה תשמיש בשדה. אבל הראב״ד השיג עליו דחזקה כזה מועיל רק לחזקת ג׳ שנים ולא לקנין חזקה, וז״ל א״א הא מילתא לא מיחוורא דהא חזקה אכילת פירות היא ואכילת פירות לא מהני אלא כנגד טענה אבל למיקנא בה ארעא לא קני אלא מידי דמהניא לארעא כעין נעל וגדר עכ״ל. ויוצא דלפי הראב״ד שטיחת פירות אינה מועילה לקנין חזקה אלא צריך מעשה דמהניא לקרקע כמו נעל גדר ופרץ. ונראה דכל מחלוקתם קאי רק בנוגע לחלות קנין גמור בקרקע. אבל מסתבר דכדי לשכור קרקע גם הראב״ד מודה דכל תשמיש יכול להיות מעשה קנין דחזקה כדי ליצור חלות קנין שכירות. ונראה דתשמיש בשדה מהני לשכור קרקע אפילו היכא דהיה אפשר לעשות חזקה דנעל גדר ופרץ. וטעם הדבר הוא דכל יסוד קנין שכירות הוא קנין לתשמיש בלבד ולכן מסתבר דבעינן רק מעשה תשמיש בשדה כדי לקנות שכירות.⁠ס ולפי זה גם דברי הרשב״א אצלנו מובנים. דמכיון דהיא רק צריכה לעשות קנין שאילה בסלע ולא קנין גמור, הא גופא דהיא משתמשת בחלק שלו בסלע כדי לקנות בכסף קידושין סגי להיות מעשה קנין דשואל בסלע. ונראה דזהו גם הביאור בגמ׳ בגיטין לגבי גירושין ע״י חצר האשה. דהמשנה (עז.) קבעה דכשבעל זורק גט לחצר אשתו היא מגורשת. והגמ׳ הקשה וז״ל חצרה מה שקנתה אשה קנה בעלה עכ״ל, כלומר דיש לו קנין פירות בחצר שלה והגט עדיין נמצא ברשות הבעל והיאך היא מגורשת. ואחרי שו״ט הגמ׳ הסיקה, וז״ל גיטה וחצרה באין כאחד עכ״ל. ולכאורה תירוץ הגמ׳ צ״ע דהרי סוף כל סוף איזה מעשה קנין עשתה כדי לקנות את חצרה ומה הפשט בזה דגיטה וחצרה באין כאחד. ונראה לבאר ע״פ הנ״ל דאע״פ דהיא לא עשתה מעשה קנין דנעל גדר ופרץ בחצר מ״מ היא קונה את חצרה ע״י הא גופא דהיא משתמשת בחצר שלה כדי לקנות את הגט. וזה הפשט דגיטה וחצרה באין כאחד, דעצם השימוש בחצר לקניית הגט קונה לה את החצר דמאפשר לה לקנות את הגט.⁠ע ב) שיטת הרמב״ם בקבלת קידושין וגירושין מדין קביעת מקום הרמב״ם (פרק ד מהלכות אישות הלכ״א) הביא הספק דרב ביבי כדלהלן, וז״ל המקדש את האשה בכסף או בשטר אינו צריך שיתן הקידושין לתוך ידה אלא כיון שרצת לזרוק לה קידושיה וזרקן בין לתוך ידה בין לתוך חיקה או לתוך חצירה או לתוך שדה שלה הרי זו מקודשת, היתה עומדת ברשות הבעל צריך שיתן לתוך ידה או לתוך חיקה. היתה עומדת ברשות שהיא של שניהן וזרק לה קידושיה מדעתה ולא הגיעו לידה או לחיקה הרי זו מקודשת קידושי ספק, ואפילו אמרה לו הנח קידושי על מקום זה ואותו המקום של שניהם הרי אלו קידושי ספק עכ״ל. ובמושכל ראשון הדין הראשון בההלכה דהיא מקדושת ע״י זריקה לתוך חצירה או שדה שלה חל מדין קנין חצר. וא״כ לכאורה גם בהמשך ההלכה, דהיא ספק מקדושת היכא דאמרה הנח קידושי על מקום של שניהם, ג״כ י״ל דהצד לומר דהיא מקודשת הוי מדין קנין חצר. וזה כמו דפירש רש״י בסוגיא כנ״ל. אבל מכמה טעמים נראה דהרמב״ם לא איירי כלל בקנין חצר בין בתחילת ההלכה בין בסופה. דהרי כבר העיר הכסף משנה (וביותר אריכות בבית יוסף אה״ע סימן ל) דבהלכות זכייה ומתנה הרמב״ם פסק דבעינן או חצר משתמרת או שהקונה עומד בצדו כדי לקנות בו, וכאן לגבי קידושין הרמב״ם השמיט את זה לגמרי.⁠פ ועוד יש להעיר דהרמב״ם לא הזכיר קנין חצר בכלל, בין בתחילת ההלכה ובין בסוף ההלכה כשהוא פסק את הדין דרב ביבי. ונראה לדייק מלשון דסוף ההלכה, וז״ל הנח קידושי על מקום זה עכ״ל, דהרמב״ם נקט דהקידושין חלין בזה דהמקדש נתן את כסף הקידושין במקום דהיא קבעה. דהיינו, דכשהאשה קובעת מקום להנחת כסף הקידושין והמקדש מניח את הכסף במקום ההוא, אזי נחשב ע״פ דין כאילו היא תופסת את כסף הקידושין אע״פ דהיא לא עשתה שום מעשה קנין.⁠צ ובנוגע להדין החדש הזה יש חילוק בין המקומות. דהיא תמיד יכולה לקבוע רשות שלה כמקום הנחת הקידושין ובזה היא מתקדשת, אע״פ דהיא לא קונה בקנין חצר.⁠ק אבל היא לא יכולה לקבוע מקום ברשות הבעל כי עצם זה דכסף או שטר הקידושין עדיין נמצא ברשותו מפקיע את תפיסתה ע״פ דין. ובמקום של שניהם יש ספק אם קביעת מקום על ידה מועיל או אינו מועיל.⁠ר וע״פ הביאור הזה בשיטת הרמב״ם יש לתרץ קושיא בדברי הרמב״ם בפרק ד׳ מהלכות אישות. דלכאורה הרמב״ם הביא את הספק דרב ביבי פעמיים. דבפ״ד מהל׳ אישות (הלכה כ״א) הרמב״ם הביא את הספק דרב ביבי, שכתב וז״ל אמרה לו הנח קידושי על מקום זה ואותו המקום של שניהם הרי אלו קידושי ספק עכ״ל. אולם גם בתחילת הפרק (פרק ד מהלכות אישות הל״ד) הרמב״ם הביא את ההיכי תמצי דסלע של שניהם ופסק דהיא מקודשת בספק, וז״ל אמרה לו הניחהו על הסלע אינה מקודשת ואם היה סלע שלה מקודשת, היה הסלע של שניהם הרי זו מקודשת בספק. אמר לה התקדשי לי בככר זה אמרה לו תנהו לעני אפילו היה עני הסמוך עליה אינה מקודשת, תנהו לכלב אינה מקודשת ואם היה הכלב שלה מקודשת, ואם היה רץ אחריה לנשכה ואמרה לו תנהו לכלב זה הרי זו ספק מקודשת עכ״ל. וצ״ע למה פסק את ההלכה פעמיים. ונראה לבאר דבתחילת הפרק הרמב״ם איירי בדיני דעת האשה לקידושין, מתי היא נתרצית ומתי היא אינה מתרצית. ובהקשר הזה הרמב״ם הביא דבסלע של שניהם יש להסתפק בדעתה.⁠ש אבל בסוף הפרק הרמב״ם איירי היכא דבודאי יש כאן דעתה לקידושין, אלא דצריכים לדון מצד עצם קבלת הכסף מדין קביעת מקום, האם זה מהני במקום דשייך לשניהם או לא. ונמצא דיכול להיות ב׳ ספיקות שונות בהנחת כסף הקידושין במקום של שניהם. ויש לעיין האם הדין הזה דתפיסה ע״פ דין ברשות שלה שייך גם לגירושין. דהיינו, דאיתא במשנה (עז.) וז״ל הזורק גט לאשתו והיא בתוך ביתה או בתוך חצרה הרי זו מגורשת עכ״ל. ויש להסתפק האם זה רק באופן דהיא קונה את הגט בקנין חצר או״ד כמו דמצינו דבקידושין שיש דין דכסף קידושין בחצר שלה נחשב כתפיסה ע״פ דין גם בלי קנין חצר כמו״כ י״ל דגט בחצרה נחשב ע״פ דין כבידה גם בלי קנין חצר. ומסתבר דהדין החדש דתפיסה אינה קיימת בגירושין אלא דצריך קנין חצר דוקא. דהרי בנתינת הגט התורה קובעת ד״ונתן בידה״, דהיינו מסירה מיד ליד. ולכן בעינן או בידה ממש או קנין חצר דנתרבה מהמלה ״ונתן״ כדמבואר בגמ׳ שם, וז״ל דתנו רבנן ונתן בידה אין לי אלא ידה, גגה חצרה וקרפיפה מנין ת״ל ונתן מכל מקום עכ״ל. אבל תפיסה ע״פ דין אינה מועילה היכא דבעינן דין נתינה בידה.⁠ת ועוד יש להסתפק בדין הזה דקביעת מקום ע״י האשה מחיל חלות דין תפיסה, האם הוא חל רק בקידושין בלבד, או״ד דחל גם בקנין כסף בדיני ממונות. דהיינו, אם המקנה קובע מקום להנחת הכסף בחצר דאינה משתמרת ואינו עומד בצדה, האם הכסף קונה או לא, וצ״ע.⁠א ג) זריקת קידושין והגט ברה״ר במקום דקרוב לה ונראה להוסיף דהנה הדין דחלה תפיסת האשה ע״פ דין בקידושין ע״י קביעת מקום אינו קיימת רק בחצר שלה או בסלע של שניהם, אלא גם ברשות הרבים ובמקום דאינו של שניהם. דהרי מיד אחרי הספק דרב ביבי הרמב״ם פסק, וז״ל היו עומדים ברשות הרבים או ברשות שאינה של שניהם וזרק לה קידושיה קרוב לו אינה מקודשת קרוב לה הרי זו מקודשת, מחצה למחצה או שהיו ספק קרוב לו ספק קרוב לה ואבדו קודם שיגיעו לידה הרי זו מקודשת בספק, כיצד הוא קרוב לו וקרוב לה, כל שהוא יכול לשמור אותן והיא אינה יכולה זה הוא קרוב לו, היא יכולה לשמור אותן והוא אינו יכול זה הוא קרוב לה, שניהן יכולין לשמור אותן או שניהן אינם יכולים לשמור אותן זה הוא מחצה למחצה עכ״ל. ולכאורה כל הדין הזה דהיא מקודשת ע״י זריקה למקום קרוב לה ברה״ר קשה להולמו. דהרי בדיני ממונות פשיטא דקונין חפצא רק בתוך ד׳ אמות, ומה גדר הדברים דבקידושין היא קונה אפי׳ במאה אמה כל עוד דרק היא יכולה לשומרו. וצ״ל ע״פ הנ״ל דאע״פ דהיא אינה עושה מעשה קנין בכסף, אעפ״כ יש דין מיוחד דהיא מקודשת ע״י זה דהכסף קידושין נמצא במקום דרק היא יכולה לשומרו, דנחשב הכסף בתפיסתה לקידושין. וגם כאן יש להסתפק האם הדין הזה דזריקה למקום דקרוב לה ברה״ר דנחשב כאילו היא תופסת בקידושין חל נמי בגירושין. דהרי מצינו בגמ׳ גיטין (עח:) הלכה דומה בגיטין אבל יש עוד שיעור שם דעד שתשוח ותטלנו דאינה קיימת בקידושין לפי הרמב״ם. דאיתא במשנה שם (עח.) וז״ל היתה עומדת ברשות הרבים וזרקו לה, קרוב לה מגורשת, קרוב לו אינה מגורשת, מחצה על מחצה מגורשת ואינה מגורשת, וכן לענין קדושין עכ״ל. והגמ׳ שם הביאה כמה דעות לגבי גדר השיעורים האלו, וז״ל היכי דמי קרוב לה, והיכי דמי קרוב לו, אמר רב ארבע אמות שלה זהו קרוב לה, ארבע אמות שלו זהו קרוב לו וכו׳ רבי יוחנן אומר קרוב לה שנינו אפילו מאה אמה, וקרוב לו שנינו אפילו מאה אמה, היכי דמי מחצה על מחצה אמר רב שמן בר אבא לדידי מיפרשא לה מיניה דרבי יוחנן הוא יכול לשומרו והיא אינה יכולה לשומרו זהו קרוב לו, היא יכולה לשומרו והוא אינו יכול לשומרו זהו קרוב לה, שניהם יכולין לשומרו, שניהם אין יכולין זהו מחצה על מחצה וכו׳ אמר ליה שמואל לרב יהודה שיננא, כדי שתשוח ותטלנו, ואת לא תעביד עובדא עד דמטי גיטא לידה עכ״ל. ולכאורה השאלה האם דיני גירושין שווין לקידושין (ע״פ הרמב״ם) תלוי בשיטות הנ״ל. דהרי לפי רב יוחנן דהיא מגורשת לגמרי אם היא יכולה לשומרו, נמצא דגירושין שוה לקידושין. וכמו דביארנו לעיל, שתי ההלכות מיוסדות על הדין החדש דתפיסה ע״פ דין אע״פ דהיא לא עשתה מעשה קנין בדיני ממונות.⁠ב אבל לפי שמואל דבגירושין בעינן עד שתשוח ותטלנו, לכאורה חלוק קבלת הגט מקבלת הקידושין. והרמב״ם (פרק ה מהלכות גירושין הלי״ג-יד) לכאורה עירב בין השיטות דרב יוחנן ושמואל, שכתב וז״ל זרקו לה ברשות הרבים או ברשות שאינה של שניהם, קרוב לו אינה מגורשת, היה הגט מחצה למחצה וממחצה למחצה עד שיהיה קרוב לה הרי זו ספק מגורשת, היה קרוב לה כדי שתשוח ותטלנו הרי זה פסול עד שיגיע הגט לידה ואחר כך תנשא בו לכתחלה עכ״ל. ומשמע מזה דכדי להתגרש מדאורייתא בעינן שהגט תגיע קרוב לה עד שתשוח ותטלנו וכשיטת שמואל ולא סגי בהיא יכולה לשומרו כמו בדין קידושין. אבל הרמב״ם המשיך, וז״ל כיצד הוא קרוב לו היה הוא יכול לשמרו והיא אינה יכולה לשמרו זה הוא קרוב לו, שניהם יכולין לשמרו או שניהם אין יכולין לשמרו זה הוא מחצה למחצה, בא הוא תחלה ועמד ואחר כך עמדה היא כנגדו וזרקו לה אם היה הגט בתוך ארבע אמות שלו אינה מגורשת אע״פ שאם תשוח תטלנו, עמדה היא תחלה ובא הוא ועמד כנגדה וזרקו לה אע״פ שהוא מחצה למחצה הואיל והוא בתוך ארבע אמות שלה הרי זה פסול עד שיגיע הגט לידה עכ״ל. הרמב״ם כתב דאם שניהם יכולים לשומרו אזי היא ספק מגורשת. ומשמע דאם רק היא יכולה לשומרו אזי היא ודאי מגורשת, כמו שיטת רבי יוחנן וכמו דמצינו לגבי קידושין. ונחלקו המפרשים בדעת הרמב״ם בנוגע לקבלת הגט. דהרשב״א (הובא במגיד משנה שם) השווה בדעת הרמב״ם בין קידושין לבין גיטין ונקט דבאמת אם הבעל זרק גט לאשה במקום דהיא יכולה לשומרו ולא הוא דהיא מגורשת גמורה. וזה דהרמב״ם הזכיר עד שתשוח ותטלנו קאי רק היכא דהגט נמצא בתוך ד׳ אמות דהבעל, דאזי היא מגורשת מדאורייתא רק בשיעור דעד שתשוח ותטלנו, ומדרבנן בעינן עד שהגט תגיע לידה. אבל המגיד משנה חלק עליו, דהרי הרמב״ם לא הזכיר כלל דהיא מגורשת אם יכולה לשמור הגט. והמגיד משנה נקט דלגבי גירושין הרמב״ם פסק דאפי׳ אם היא יכולה לשומרו והוא אינו יכול לשומרו, זה עדיין הוי בגדר דמחצה על מחצה והיא רק ספק מגורשת עד השיעור דכדי דתשוח ותטלנו. ונמצא דלפי הרשב״א אין חילוק בין דיני תפיסה בקבלת קידושין לבין דיני תפיסה בקבלת הגט מדאורייתא. אבל לפי המגיד משנה יש חילוק מדאורייתא בין הדינים, דלגבי קידושין היא מקודשת לגמרי אם המקדש זרק כסף הקידושין למקום דרק היא יכולה לשומרו, אבל לגבי גירושין היא רק מגורשת מדאורייתא בשיעור דעד שתשוח ותטלנו. וצ״ב ביסוד ההבדל בין דין תפיסה לגבי קידושין לבין דין תפיסה לגבי גירושין.⁠ג ונראה לבאר דדין זה נלמד מהגזה״כ ד״ונתן בידה״. דמכיון דליכא לגזה״כ הזה בנוגע לקידושין, סגי בדין תפיסה דחל כשהיא יכולה לשומרו. מאידך, בגיטין דחל בו הדין ד״ונתן בידה״, בעינן דהיא תוכל לתפוס בגט בפועל, דהיינו עד שתשוח ותטלנו. ונמצא דב׳ הדינין דחלות תפיסה חלוקין הן בקידושין וכבגירושין מפאת הגזה״כ ד״ונתן בידה״. ד) עוד בדיני תפיסה וקנין הבאנו לעיל שיטת רב (גיטין עח.) דפירש את המשנה דאם הגט קרוב לה היא מגורשת, דאיירי בד׳ אמות שלה. והקשו הראשונים על שיטת רב מהגמ׳ בב״מ (י:) דקנין ד׳ אמות קונה רק בסימטא ובצידי רה״ר אבל לא ברה״ר עצמו, וז״ל רב ששת אמר כי תקינו רבנן בסמטא דלא דחקי רבים, ברשות הרבים דקא דחקי רבים לא תקינו רבנן עכ״ל. וא״כ מכיון דהמשנה איירי דהיא עומדת ברה״ר, צ״ע היאך היא זוכה בגט ע״י קנין ד׳ אמות. והתוס׳ (גיטין עח: ד״ה רבי יוחנן) תירצו בב׳ אופנים, וז״ל וי״ל דהתם באין יכול לשומרו והכא ביכולה לשומרו א״נ י״ל דהכא לאו דוקא נקט רה״ר אלא בסמטא או בצדי רה״ר עכ״ל. לפי התירוץ השני דהתוס׳ אין דין ד׳ אמות ברה״ר בכלל וגם הסוגיא בגיטין איירי במקום דקנין ד׳ אמות מועיל. אבל מהתירוץ הראשון של התוס׳ יוצא דיש ב׳ דינים בד׳ אמות: א) ד׳ אמות בתורת קנין, דהיינו דחז״ל הקנו לאדם ד׳ אמות כדי לקנות בהם חפצים, ב) ד׳ אמות מדין תפיסה, דדבר שנמצא אצלו נחשב כאילו הוא תופס בו. והתוס׳ חידשו דד׳ אמות מדין קנין אינו שייך ברה״ר כי חז״ל לא הקנו לאדם ד׳ אמות במקום דרבים. אבל הדין תפיסה שייך אפי׳ ברה״ר, אבל בתנאי דהוא יכול לשומרו דאז יש לו תפיסה בהחפצא. אבל אם אינו יכול לשומרו, א״א לומר דיש כאן דין תפיסה והד׳ אמות רק קונים בסימטא או בצידי רה״ר מדין קנין. ועיין ברמב״ם (פרק ה מהלכות גירושין הלי״ג-הלט״ו) דהבאנו לעיל דפסק דד׳ אמות קונות בגט אפי׳ ברה״ר, אבל היא רק מגורשת גמורה אם הוא אינו בתוך ד׳ אמות דהגט. אמנם אם הגט גם נמצא בד׳ אמות שלו, תלוי מי הגיע ראשון - אם הוא הגיע ראשון אזי היא אינה מגורשת בכלל, ואם היא הגיעה ראשון אזי מדאורייתא היא מגורשת אבל חז״ל החמירו עד שיגיע הגט לידה. וצ״ע בגדר הדין דרבנן להחמיר בקנין ד׳ אמות שלה אפי׳ אם היא הגיעה ראשון, למה כשהוא גם כן נכנס למקום ד׳ אמות מפקיע הוא את קנינה והיא צריכה לתפוס את הגט בידה.⁠ד ונראה לבאר ע״פ ב׳ הדינים בד׳ אמות. דהיינו, דכל ההלכה ברמב״ם בהלכות גירושין איירי כשעומדת ברה״ר, ובדיני ממונות פסק הרמב״ם (פרק ד מהלכות זכייה ומתנה הל״ט) דאין קונין בד׳ אמות ברה״ר. ונמצא דהדין דד׳ אמות בגט הוי חידוש דין מיוחד דחל מדיני תפיסה ולא מדיני קנין. ולגבי ההלכה החדשה הזאת יש נ״מ בזה דהוא נכנס לתוך ד׳ אמות שלה. דבד׳ אמות דחל מדין קנין, הד׳ אמות נקנות לזה דנכנס ראשון ולכן לא קפדינן אפי׳ מדרבנן אם הוא נכנס אח״כ לתוך ד׳ אמות שלה. אבל בד׳ אמות ברה״ר דחל מדין תפיסה, אזי חז״ל תיקנו דאין אומרין דהיא תופסת בגט אם גם הבעל עומד בתוך ד׳ האמות שלה ולכן בעינן עד שתגיע הגט לידה. גמ. התקדשי לי בככר, תנהו לכלב אינה מקודשת. הבאנו לעיל (דף ח: ד״ה ת״ר התקדשו לי במנה, אות ג׳) דפליגי הרמב״ן והרשב״א האם דין ערב חל רק כשהמקבל הוי בר דעת או דהוא חל ע״י הפסד דמלוה. ואזלי לשיטתייהו בביאור החסרון ב״תנהו לכלב״. דהרשב״א (ד״ה ומסתברא) ביאר דאין כאן דין ערב כלל כי אין המקבל בר דעת, ולכן היא אינה מקדושת. ומאידך, הרמב״ן (ד״ה היתה סלע) דנקט דערבות חל ע״י הפסד דמלוה ביאר דיש כאן חסרון באומדן דעת האשה לקידושין כי היא רק אמרה ״תנהו לכלב״ ולא אמרה ״ואתקדש לך״. אבל אם באמת אמרה ״תנהו לכלב ואתקדש לך״ אז הקידושין חלין מדין ערב. גמ׳. בעי רב מרי כלב רץ אחריה מהו, בההוא הנאה דקא מצלה נפשה מיניה וכו׳ תיקו התקדשי לי בככר, תנהו לעני אינה מקודשת, אפילו עני הסמוך עלה מאי טעמא, אמרה ליה כי היכי דמחייבנא ביה אנא, הכי מחייבת ביה את. רהיטת לשון הגמ׳ משמע דהספק דרב מרי תלוי באומדנא בדעת האשה, האם היא גמרה ומקניא נפשה, או״ד מכיון דהוא חייב להצילה היא אינה מקנה את עצמה לו. ולפי זה מובן למה במקרה הבא דתנהו לעני דהיא אינה מקודשת כלל ואין אפי׳ ספק קידושין. דהרי האשה המתקדשת לא נהנית בגופה מהככר דהוא נתן לעני, ולכן יש אומדנא דמוכח דהיא לא הקנה נפשה לו. ורק היכא דהיא נהנית מהככר בזה דהכלב אינו שוב רץ אחריה ולכן היא מקודשת מספק. אבל לפי הרמב״ן דיש דין ערב ע״י הפסד המלוה לבד, נראה לבאר את האיביעא בכלב רץ אחריה כספק בהלכות ערב. דרב ביבי נסתפק האם הדין דערב דחל ע״י הפסד דמלוה קיים בכל מקרה דהמלוה הפסיד ממונו בגלל הערב, או״ד הפסד דמלוה גורם לדין ערב רק היכא דהמלוה לא היה מפסיד ממונו בלי הערב. אבל אם בלאו הערב המלוה היה בכל מקרה מפסיד את הממון אזי אין ההפסד הזה גורם להתחייבות דערב. וי״ל דבזה תלוי הספק דרב מרי. דמצד אחד המקדש הפסיד ממונו בגלל האשה ואולי בזה היא מקודשת מדין ערב, אבל מצד שני ״מדאורייתא חיובי מחייבת לאצולן״ ולכן בלאו בקשת האשה לתת את הככר לכלב הוא היה חייב להפסיד הממון ולכן אולי הדין דערב אינו חל. אבל אם זה ביאור הספק לגבי כלב רץ אחריה, אזי צ״ע בשלב הבא שבגמ׳, דלמה פשיטא לגמ׳ דהיא אינה מקודשת היכא דהאשה אומרת למקדש לתת את הכסף קידושין לעני כצדקה.⁠ה הלה לכאורה גם שם יש אותו ספק, דהיינו אם הדין דערב חל כל היכא דהוא מפסיד ממון על פיה, או״ד רק אם בלאו הכי הוא לא היה חייב להוציא הממון. ונראה לחלק בין המקרים לגבי האם יש חיוב על האשה לשלם דמי הככר בחזרה למקדש. דהרי בכלב רץ אחריה, אע״פ דהוא היה חייב להוציא ממון כדי להצילה משום מצות הצלה, אחר כך הוא יכול לתבוע את הממון ממנה. וכן איתא בב״ק (קטז.) דמי שברח מבית האסורים והיתה מעבורת לפניו ואמר לו טול דינר והעביריני, דהבורח חייב לשלם לו דמי שכרו. ומוכח מזה דאע״פ דבעל הספינה היה מחוייב להצילו, מכיון דהניצול ביקש ממנו להעבירו בספינה, בעל הספינה יכול לתבוע את שכר פעולתו מהניצול. וכמו״כ י״ל בסוגיא דידן, מכיון דהאשה ביקשה מהמקדש לתת הככר לכלב, היא חייבת לו את הממון. וא״כ מובן למה יש צד לומר דהיא מקודשת מדין ערב. די״ל דבאמת פשיטא לגמ׳ דהפסד דהמקדש מחמת מצוה דאינו קשורה לאשה אינו יכול להחיל קידושין מדין ערב. אלא דבכלב יש צד לומר דאע״פ דהמקדש היה חייב להוציא את הממון אפי׳ בלי בקשת האשה כדי להצילה, עדיין אמרינן שהפסיד ממון דוקא מחמתה, דהרי המקדש היה יכול לתבוע ממנה את הממון דהוא הוציא והפסיד בעדה, אלא שהוא החליט שלא לתבוע ממנה את הממון ולקדש בההפסד. ובכן הפסיד ממון מחמתה כי בלי הקידושין היא היתה משלמת עבור ההפסד, ויש להסתפק איפוא אם היא מקודשת מדין ערב או לא.⁠ו מאידך בציור דנתינת צדקה לעני פשוט דהמקדש אינו יכול לתבוע את הכסף מהאשה. דאע״פ דהאשה ביקשה ממנו לתת הככר לעני והוא נתן על פיה, מכיון דהיא לא נהנית בגופה היא אינה חייבת לשלם לו את הככר. ולכן המקדש לא הפסיד ממון כלל בגללה מכיון דבלאו הכי הוא אינו יכול לתבוע הממון ממנה, ואין כאן דין ערב אפי׳ לפי הרמב״ן. ונראה דהחילוק הזה מדוייק בלשון הגמ׳. דלגבי כלב רץ אחריה הגמ׳ אומרת דאולי הקידושין חלין כי ״בההוא הנאה דקא מצלה נפשה מיניה״ דהיינו דהיא בעצמה נהנית וניצלת ממנו. אבל בהיכי תמצא דככר לעני היא לא נהנית בגופה ממנו ולכן הוא אינו יכול לתבוע ממנה את הממון שהפסיד. ונמצא דמי שמוציא ממון להציל אחר רק יכול לתבוע הכסף בשני תנאים: א) הניצול ביקש ממנו לעשות המעשה הצלה ב) מי שביקש ממנו לעשות את המעשה הוא בעצמו נהנה מהמעשה ולא אדם אחר. גמ׳. ההוא גברא דהוה קא מזבין חומרי פתכייתא וכו׳ איבעיא להו הב אשקי ושדי, מהו וכו׳ והלכתא אינה מקודשת. מסקנת הגמ׳ דהיא אינה מקדושת בין אם אמרה הבה מיהבה בין אם אמרה רק הב. ויש לעיין אם הוו בעצם דין אחד עם אותו חסרון, או״ד דהוו ב׳ דינים שונים. ועיין בר״ן (ה. בדפי הרי״ף ד״ה תגא דמלכא) דכתב וז״ל ואיכא מ״ד דטעמא דאינה מקודשת משום דאדבורה קמא קא סמכא דקאמרה ליה מעיקרא הב שלא לשם קידושין אבל אי אמר לה איהו מעיקרא אי יהיבנא מיקדשת לי ואמרה הבה אי נמי הבה מיהבא כדאמר איהו קאמרה ומקודשת עכ״ל. לפי המ״ד הזה דמובא בהר״ן, כל החסרון בגמ׳ הוא משום דאדיבורה קמא קא סמכא, דהיינו דמתחילה היא ביקשה השוכא שלא לשם קידושין. אבל אם בתחילה הוא אמר לה התקדשי לי בשוכא ואז היא אמרה ״הב״ או ״הבה מיהבה״ הרי היא מקודשת. ומבואר דלפי הדעה הזאת בהר״ן דהטעם דהיא אינה מקודשת בשני המקרים הוא דאדיבורא קמא קא סמכא, ולכן היכא דהחסרון הזה אינו קיים כמו אם הוא דיבר תחילה אזי הקידושין חלין. אבל יש לדייק דהתוס׳ חולקין על המ״ד המובא בהר״ן וחילקו בין הדינים. דהתוס׳ (ט. ד״ה הב אשקי ושדי אינה מקודשת) הקשו וז״ל וא״ת מי גרע מתן מעות לפלוני דמקודשת כ״ש כשאומרת תן לי וי״ל דשאני הכא דמעיקרא היתה שואלת שלא בתורת קידושין ומשום הכי איכא למימר כשאומרת הב אדעתא דמעיקרא קאמרה עכ״ל. התוס׳ העלו אותו החסרון דהר״ן, דהיינו דאדעתא דמעיקרא קאמרה, אבל כל התוס׳ קאי בדין השני דהגמ׳ היכא דאמרה רק הב אשקי ושדי. ומזה דהתוס׳ המתינו עד הדין השני ולא הקשו בכלל על הדין הראשון של ״הבה מיהבה״ משמע דשם לא בעינן הטעם דאדיבורא קמא סמכא, אלא דהיא אינה מקודשת מטעם יותר יסודי, דהיינו דכל הלשון דהבה מיהבה הוי שחוק בעלמא. וזה מדוייק בלשון דרב חמא ״הבה מיהבה לאו כלום הוא״. ולפי זה מסתבר לפי התוס׳ דאם הוא אמר לה בתחילה ״התקדשי לי בשוכא״ אזי יש לחלק בין אם היא אמרה ״הב״ או אמרה ״הבה מיהבה״. דאם היא אמרה ״הב״ היא מקודשת כמו שאמר הר״ן דהרי אין כאן דיבורא קמא שלא לשם קידושין. אבל אם היא אמרה ״הבה מיהבה״ אזי היא אינה מקודשת כי לשון כפול הוי שחוק בעלמא ואין כאן דעת לקידושין כלל.רשימות שיעורים שנאמרו על ידי הרב יוסף דב הלוי סולוביצ'יק זצ"ל, נערכו על ידי הרב צבי יוסף רייכמן והרב יוסף צבי ברונשטיין
הערות
א רבינו זצ״ל הודה דמי שרוצה להתעקש יכול להבין רש״י כשיטת הרמב״ן דיש כאן התחייבות, אבל הפשטות בדברי רש״י מורה דאין כאן התחייבות. עיין בבית הלוי (חלק א סימן כג) דגם ביאר שיטת רש״י כדמבואר בפנים מרבינו זצ״ל.
ב עיין לעיל בשיעורים (ה. בענין אין פודין הקדש ומע״ש בשטר וגדר שטר התחייבות) לביאור המח׳ בין רש״י והרשב״א בזה באריכות.
ג ולכאורה יסוד מחלקותם לגבי קנין כסף הוי האם כסף קנין חל בתורת פרעון (כסמ״ע) או כחפצא של מעשה קנין כסף (כהט״ז), דהתחייבות מהוה פרעון אבל חסר לה חפצא של כסף. ובקידושין מסתבר דכסף קונה מדין חפצא של כסף ולא מדין פרעון (כטענת הט״ז).
ד וכן ביאר באבנ״מ (סימן כט סק״י) דלפי הרמב״ן יש ציור של שעבוד נכסים בלי שעבוד הגוף. וע״ע לקמן (ח: בענין בע״ח קונה משכון אות ד׳) דרבינו זצ״ל ביאר את דעת התוס׳ בענין משכון בשעת הלוואה ע״פ החידוש דהרמב״ן. וע״ע בזה ברשימות שיעורים לב״מ (פא: בענין משכון אליבא דר׳ יצחק, אות ב). ויש להעיר דלכאורה הרא״ש (סימן י) חולק על הרמב״ן וסבור דמשכון שייך רק כשיש שעבוד הגוף לשלם חוב וז״ל וליתא דאין חילוק בין מתנה לקידושין וטעם אחד לכולם לפי שאין המשכון משועבד לכלום משום דאדם יכול לשעבד נכסיו לדבר שנתחייב בו אבל בדבר שלא נתחייב לא חל שיעבוד על נכסיו ובמתנה שאמר ליתן לו לא נתחייב בה ולא יתחייב בה לעולם לפי שיכול לחזור בו לפיכך לא נשתעבד לו המשכון במשיכתו עכ״ל.
ה אך יתכן דהר״י מגא״ש מודה לרמב״ן דהא המשיכה בציור דהרמב״ן יוצר שעבוד על המשכון בו בשעה דחל החיוב לשלם את החוב מהמשכון, ודומה איפוא למשכון בשעת הלוואה, ואילו באופן דהר״י מגא״ש כבר היה החוב ורוצה לקנות המשכון אח״כ שלא בשעת ההתחייבות ומשו״ה לא חל.
ו עיין במחנה אפרים (הלכות קנין מעות סימן ה) דביאר ברמב״ן דיש היקש בין הויה ליציאה ולכן גזה״כ דכריתות גם שייך לקידושין. אך ביאורו תמוה דהא הגמ׳ אומרת פריטי אין כאן נסכא אין כאן, ומשמע דהוי דין בקנין ולא בכריתות.
ז ביאור רבינו זצ״ל ברמב״ן הוא דלא כדברי הקצוה״ח (סימן לט סק״ט) דנקט דהחסרון דאגידא גביה לפי הרמב״ן שייך גם למכירת קרקעות. ועוד דאין זכר לדין ״תורת קידושין״ ברמב״ן וצע״ג. ופשטות הרמב״ן לכאורה מורה דצריך חלות שם ״נתינה״ לאשה בכסף קידושין כמו דין ״נתינה״ בגט אשה, ובהתחייבות חדשה חסרה ״נתינה״ דהא האיש חייב לשלם את החוב והממון עדיין אצלו ואין בהתחייבות שלו חלות ״נתינה״ גמורה. משא״כ בחוב דאחרים דאע״פ דיכול למחול אך אין הוא זה שחייב לשלם החוב ויש כאן ״נתינה.⁠״ אך לפי״ז לכאורה טלי כסף קידושיך מע״ג קרקע פסול מדחסרה ״נתינה.⁠״ ועיין בזה לעיל בשיעורים (ב. ד״ה בא״ד בא״ד מיהו בהקדשות נמי אפשר דדרשינן כלל ופרט וכלל). אך גם ע״ז קשה מדין מכירת אמתא. אלא י״ל אחרת דיש דין נתינה בכסף קנין וכדכתיב ״ונתן הכסף וקם לו״ ובהתחייבות דידיה שכסף התשלומין עדיין אצל הקונה יש חסרון בנתינת כסף קנין בהתחייבות דידיה. משא״כ במלוה דאחרים שכסף התשלומין אצלם, הקונה נתן כסף קנין למקנה או לאשה.
ח וכן כתב המהרי״ט (הובא דבריו באבנ״מ סימן כט סקי״א) בביאור דברי הראב״ד. אבל האבנ״מ עצמו חולק על זה ונקט דהראב״ד סבר לגמרי כמו הרא״ש דאין משיכת המשכון דרך ליצור התחייבות ושעבוד עיי״ש בדבריו.
ט וע״ע לקמן בשיעורים (ט:) דרבינו זצ״ל נסתפק בדעת הרמב״ם אם הגמ׳ דדברים הנקנים באמירה מיירי בהתחייבות או בקנין גמור.
י והשווה למש״כ לעיל (ג.) בענין שיטת הגר״ח ביסוד קנין חליפין. וע״ע ברשימות שיעורים לב״מ (דף תנ״ד-תנ״ו) דרבינו זצ״ל הציע פירוש אחר בתירוץ התוס׳ דגרמו לו הפסד דהיינו דחל חיוב מזיק מיוחד בפועל כמו דחל חיוב מיוחד דמזיק בשומר אליבא דהרמב״ם, עיי״ש.
כ וע״ע בזה ברשימות שיעורים לשבועות (מד. בענין משכון אליבא דר׳ יצחק, אות ג).
ל ולכאורה גם אפשר לבאר רש״י ע״פ דברי הגר״ח זצ״ל המובאים בספר יונת אלם (סימן יד) וז״ל דהמשכון הוא עצם החוב עכ״ל.
מ ועיין בזה בריטב״א (ח: ד״ה איתיביה) דכן הקשה על הגמ׳ ותירץ דבקידושין לא קפדינן על מה שאולי יקרה בעתיד, וז״ל וכיון דאית ליה למלוה קנין וזכות במשכון זה מקדש בו את האשה, ולא מבעיא לאחר שהחליטוהו לו בית דין בפרעון חובו או שהרהינו אצלו ולא פדאו דהא פשיטא דדידיה הוא, אלא אפילו קודם לכן, דאע״ג דקיימא לן בפרק כל שעה (פסחים ל:) כרבא דאמר מכאן ולהבא הוא גובה ואי אקדיש מלוה או זבין לא עביד כלום ואפילו החליטוהו לו בית דין לזמנו, שאני הכא במשכון דאית ליה קנין בגויה מדרבי יצחק ובדידיה אי זבין מלוה או אקדיש דבריו קיימין למפרע כשיחליטוהו לו בית דין, הלכך באשה מקודשת מעתה ואפילו פדאו לוה בזמנו, דשאני קדושין מזביני והקדש, דכל היכא דבשעת קדושין איכא הנאת פרוטה וסמכה דעתה עליה מיקדשא ביה עכ״ל. וגם עיין בזה ברמב״ן וברשב״א.
נ כדמבואר בתוס׳ כאן. אבל הש״ך (חו״מ סימן עב סק״ט) הבין דלפי רש״י הבע״ח קונה המשכון בקנין גמור. ועיין לקמן (אות ה׳) דרבינו זצ״ל דן בחיוב אחריות דיש לבע״ח על המשכון.
ס וכן הוכיח הר״י מגא״ש (שבועות מד. ד״ה נקיטינן) דאין קנין גמור לבע״ח במשכון וז״ל ואם תאמר והא א״ר יצחק מנין לבעל חוב שקונה משכון קאמר אלמא לגופיה הוא דקני ליה וכיון שכן היכא דמשכנו שלא בשעת הלואתו דסבירא לן כותיה כדאמרי׳ בשמשכנו שלא בשעת הלואתו דכולי עלמא אית להו דרבי יצחק אפילו איתניס נמי נימא אבד משכון אבדו מעותיו דהא מקנה קנה ליה גופיה ולדידיה הוא דאיתביד לדידיה הוא דאיתניס הא ליכא למימר דאס״ד רבי יצחק מקנה ממש קאמר אלא מעתה היכא דקא בעי לוה למיפרקיה למשכוניה הכי נמי דלא מצי פריק ליה אם כן המלוה על המשכון קרית ליה קונה הוא אלא לאו ש״מ מדקא קרי ליה מלוה מכלל דאי בעי למיפרקי למשכוניה מצי פריק וכיון דמצי פריק ממילא שמעת דהא דקאמר ר׳ יצחק מנין לבעל חוב שקונה משכון לאו מקנה גופיה ממש הוא אלא לאשתעבודי ליה בחוביה הוא דקא קני ליה דהוה ליה מקנה זכותא בעלמא עכ״ל. ורבינו זצ״ל הוסיף דלפי זה אפי׳ לשיטות דסברי דבע״ח חייב באונסין זה אינו משום דיש לו קנין גמור במשכון אלא דהוי כמו שואל עליו.
ע אולם עיין ברשימות שיעורים למסכת שבועות (מד.) דרבינו זצ״ל ביאר שיטת הבעה״מ שם דהחיוב אונסין של הבע״ח על המשכון נובע ״מדין קנין״ ולא ״מדין אחריות כשואל״, עיי״ש (באות ו) לכמה נ״מ. ובשיעוריו למסכת פסחים רבינו זצ״ל הביא לשון התוס׳ בפסחים (לא: ד״ה בדרבי יצחק) וז״ל דהכי פירושו כיון דשלא בשעת הלואה קונה לגמרי כדרבי יצחק עכ״ל, והעיר דמשמע דיש לבע״ח קנין גמור במשכון. והתוס׳ שלפנינו גם כתבו בלשון הזה דקנין לגמרי. אבל בשיעוריו למסכת קידושין ביאר רבינו זצ״ל את לשון התוס׳ בסוגיין דס״ל דהשעבוד דחל על המשכון דומה לקנין גמור אך אינו קנין גמור ממש.
פ וע״ע בכל הסוגיא הזאת ברשימות שיעורים לשבועות (מד. בענין משכון אליבא דר׳ יצחק, אות א) וברשימות שיעורים לב״מ (פב. בענין משכון אליבא דר׳ יצחק).
צ עיין בלשון הבע״מ דדומים קצת ללשון התוס׳, דהדין דקנין שלא בשעת הלואה משפיע על אלימות השעבוד דמשכון בשעת הלואה. עיי״ש בבע״מ בגיטין ובפסחים (ט: בדפי הרי״ף).
ק החידוש דרבינו זצ״ל דאמרינן למפרע הוא גובה במשכון שלא בשעת הלואה, הרי הוא נמי החידוש של הנתיבות (סימן עב ס״ק ה).
ר וכמו״כ כ׳ הראב״ד בהשגותיו על הרי״ף לריש פ׳ הנזקין וז״ל מפני שהלקוחות כמו ערבים הם עכ״ל.
ש עיין בזה ברש״י (ב״מ סז: ד״ה אין בע״ח גובה הימנה) וז״ל אבל מטלטלי - אפילו דין ערב ליכא, דלאו עלייהו סמיך מלוה, הואיל ובידו להצניען ולאבדן עכ״ל. ועיין עוד בשיעורים לקמן דף יג.
ת ועיין בתוס׳ בגיטין (לז. ד״ה שאני משכון) שנקטו ג״כ שאם הישראל נתן חמצו לעכו״ם כמשכון בשעת הלואה שפטור על ב״י וב״י.
א בדומה לגזלן דיש לו מקצת קנין בהחפצא הגזול דברשותו הוא לכמה דינים אך אינו שלו להקנותו.
ב וע״ע בכל זה ברשימות שיעורים לב״מ (פא: בענין משכון אליבא דר׳ יצחק אות ה-ו).
ג ואין להקשות לשיטתם למה שוכר אינו חייב באונסין, די״ל דקנין שוכר אינו אלא קנין פירות בלי קנין הגוף, ואילו מלוה קונה קנין בגוף המשכון. ועוד שהשוכר אינו קונה אותו להקנות דשוכר אסור להשכיר ואילו המלוה יכול להקנותו וקנינו עדיף בכך משוכר. ואע״פ שהשוכר משתמש בחפצא מ״מ ע״ז משלם שכירות.
ד יתכן לבאר יסוד מחלוקתם בחקירה בדין הילך – האם הילך מחלק את הדין תורה לשנים דמה שפרע בהילך כבר אינו חלק מהדין תורה דאזי י״ל דמשכון אינו הילך דהא עדיין הוי חלק של הדין תורה מדלא פרע לגמרי את חלק החוב אפי׳ כנגד המשכון, מאידך אם הילך חל כפוטר משבועה, י״ל דגם משכון פוטר דהא החזיר הנתבע את המשכון לתובעו ומפני זה חל לו פטור שבועה.
ה ורבינו זצ״ל גם צידד לומר דאפי׳ בלי הדין דערב יש לומר דהקידושין חלין מדין חיוב מזיק. דהיינו, דהיא חייבת לו המנה כמזיק בזריקתה לים, וביארנו לעיל בסוגיא דרבית (ו:) דאם שעבוד או חיוב ממון ראוי לחול מפני מעשה קנין וכדומה, המקדש והאשה יכולים להשתמש בחיוב הזה ככסף קידושין. וגם כאן, החיוב ממון דחל עליה כמזיק בשעת הזריקה יכול להיות במקום כסף הקידושין.
ו ועיין עוד בזה ברשימות שיעורים לב״ק (נו:, צח.) דהגר״ח זצ״ל גם חילק בין הבבלי והירושלמי באופן אחר. דהגוזל כדי לזרוק בים מאבד החפצא של גזילה בידים ובזה יש לו שם גזלן. אבל בירושלמי כשגוזל ע״מ לאובדה, הגזלן אינו הורג הבהמה בידים אלא דהוא נותן לה ללכת בעצמה והיא נאבדת, ובציור כזה אין לו שם גזלן. וכן איתא בחידושי הגר״ח על הרמב״ם (פרק ז מהלכות חובל ומזיק הל״ד) וז״ל והכי איתא בירושלמי בב״ק פ׳ הכונס על הא דתנן הוציאוה לסטים לסטים חייבין, וקאמר על זה בירושלמי אמר רב הושעי׳ בשהוציאוה לגוזלה אבל אם הוציאוה לאבדה הליסטים פטורין, והיינו משום דנתכוונו רק שתיאבד ממילא ולא שיזיקוה בידים, וע״כ אין זה חשוב גזילה עכ״ל. ועיין שם להסבר הדברים באריכות.
ז ועיין בשיעורים לעיל (ז. ד״ה אמר רבא תן מנה לפלוני ואקדש אני לך מקודשת מדין ערב) דרבינו זצ״ל דייק דהרמב״ם סבור כמו הרשב״א.
ח עיין בריטב״א (ב״ב קעג: ד״ה הא קבלנות היא) דדן בגדר ערבות דיהודה, וז״ל האי לשון קבלנות אינו כי למי נכנס יהודה קבלן, לוה עצמו היה, תירץ לי מורי דלא דק תלמודא דכל מאי דאמרינן הכא אינו אלא אסמכתא, ולי היה נראה דתלמודא משמע ליה כי יעקב נתנו לראובן ושאר אחיו על קבלנות יהודה, וכך אמר ליעקב תנה אותו להם על ערבותי עכ״ל. לפי דעת הריטב״א יש כאן מתחייב (האחים) ולכן מובן איך יהודה יכול להיות הערב.
ט ונראה דיש לתלות החקירה הזאת האם יש חלות חוב אחד ללוה ולערב או דחלין ב׳ חובות שונים, לבין החקירה דרבינו זצ״ל לעיל (ז. ד״ה אמר רבא תן מנה לפלוני) לגבי המחייב של הערב, האם אמרינן דע״פ דין קבלת הלוה נחשבת כקבלת הערב או לא. דלכאורה אם ע״פ דין הערב קיבל כסף כמו הלוה, מסתבר לומר דשניהם השתתפו והתחייבו באותה קבלת כסף ויש להם חלות חוב מאוחדת. אבל אם לא אמרינן דע״פ דין הערב קיבל הכסף ויש דבר אחר דגורם חיוב הערב, אזי מסתבר דיש לערב חלות חוב שונה מהלוה עצמו דהתחייב ע״י קבלת הכסף.
י וע״ע בזה ברשימות שיעורים לב״מ (מו. ד״ה נעשה כאומר הלויני אות ב׳), לב״ק (ט. תוד״ה ורב) וברשימות שיעורים למס׳ שבועות (מח: ד״ה אטו ערבא אות א׳).
כ אך לפי״ז צ״ע דהא למעלה ביארנו דהרשב״א מצריך קבלת הלוה לחייב הערב דהוי חוב אחד על שניהם ואז כשמשלם הערב עומד במקום המלוה לגבות חובו מהלוה, וצ״ע.
ל אמנם עיין בתוס׳ רי״ד (ד״ה על מנת) דנקט דזה לא הוי שליחות ומהני מדין קביעת מקום. עיין בשיעורים לקמן (דף ח: ד״ה ת״ר התקדשי לי במנה, תנם ע״ג סלע).
מ ועיין בשו״ע (סימן קצה סק״ט) דהשווה דיני שאילה בקרקע לשכירות בקרקע ובביאור הגר״א שם (סקל״ב) למקור הדברים.
נ וכן הקשה המחנה אפרים (הלכות קנין חצר סימן ו).
ס ובשיעוריו למסכת פסחים (מובא בהררי קדם חלק ב׳ סימן ו׳) רבינו זצ״ל ביאר דזה הפשט ברש״י (פסחים ד. ד״ה מסירת מפתח) דמסירת מפתח ממשכיר לשוכר הויא קנין שכירות. והקשו עליו בתוס׳ (ד״ה אם משמסר) דמפורש בגמ׳ דמסירת מפתחות לא הויא קנין חזקה. ורבינו זצ״ל ביאר ע״פ היסוד בפנים דקנין חזקה לשכירות הוי דין אחר מקנין חזקה כדי לקנות קנין גמור. ורבינו זצ״ל גם ציין לקצוה״ח (סימן קנג סק״ג) דחידש דאפי׳ לראשונים דחולקים על הרמב״ם (פרק א מהלכות מכירה הלט״ו) וסבורים דמעשה תשמיש לא מהני לקנין חזקה בקרקע, מודים לו אם כל הקנין רק הוי לתשמיש מסויים, עיי״ש בדבריו.
ע וזה דלא כדברי הקצהו״ח הידוע (סימן ר סק״ה) דגיטא וידה באין כאחד רק מועיל מכיון דלא בעינן מעשה קנין בגט ודו״ק. אך לכאורה תירוץ דרבינו זצ״ל ניחא לפי הרמב״ם דסובר דתשמיש מהווה קנין חזקה, אך לראב״ד דסובר דתשמיש אינו חזקה מה הפשט בגמ׳. ונראה דמכיון דרק צריכא לקנות קנין פירות מהבעל אזי לכו״ע מועיל תשמיש לקנין חזקה כמו דתשמיש מועיל לחזקה בשכירות קרקע, כנ״ל.
פ עיי״ש דהכס״מ תירץ בב׳ אופנים וז״ל ואע״ג דלענין מתנה כתב בפ״ד מהלכות זכיה דבחצר שאינה משתמרת בעינן שיהא עומד בצד חצרו אפשר דקידושין עדיפי ממתנה וכך הם דברי הרב המגיד שם. ויותר נראה לומר שקיצר פה וסמך על מה שכתב בהלכות זכיה עכ״ל.
צ והשווה לדברי התוס׳ רי״ד (ח: ד״ה על מנת שיקבלם לי) וז״ל היה סלע שלה מקודשת. פירש המורה דחצירה קונה לה ואינה נרא׳ דאמאי נקט סלע. אלא הכין פירושו כשאמרה תנם על גבי סלע משמע שבכעס אמרה לו אבל אם היה סלע שלה משמע שבכל לב אמרה לו וכאילו שם בידה דמי כיון שנתרצת בכך ודומה זה לתנהו לכלב עכ״ל. אבל יש להעיר דהתוס׳ רי״ד בהמשך הבין הספק דרב ביבי הוא לגבי דעתה אם היא באמת נתרצית או לא, ומשמע מדבריו דאם ידעינן דהיא באמת נתרצית אז הקידושין חלין אפי׳ בסלע של שניהם וז״ל ואם היה סלע של שניהם שואל אם בדרך כעס אמרה לו או בכל לב. ובכולן אם אמרה ואקדש אני לך נראה לי דהיא מקודשת דבכל לב קאמרה ליה ובכל מקום שיתנם בציוויה כאלו שם בידה דמי עכ״ל. אבל לפי ביאור דרבינו זצ״ל בדעת הרמב״ם במקום של שניהם יש ספק ע״פ דין אם קביעת מקום מהני או לא.
ק ורבינו זצ״ל הוסיף דקבלת קידושין ע״י קביעת מקום שונה מהרמב״ן בזרוק מנה לים דהקידושין חל מדין ערב. דביארנו בשיעורים לעיל (ח: ד״ה דין ערב בזרוק מנה לים) דלפי הרמב״ן הדין דערב חל ע״י הפסד ממון דהמקדש דיוצר התחייבות. אבל לפי הרמב״ם, אפי׳ בלי הפסד כלל הקידושין חלין מדין קביעת מקום דגורם לתפיסה ע״פ דין.
ר רבינו זצ״ל העיר דזה דומה לקנין חצר בגניבה, דלא בעינן כל הכללים דקנין חצר במקח וממכר ובמציאה אלא בעינן דין רשות בעלמא. ולגבי ההבדלים בין דיני קניינים דעלמא לבין דיני מעשה גניבה כדי שהגנב יקנה קנייני גניבה. ועיין בזה ברשימות שיעורים לב״ק (עט. תוד״ה או).
ש כמו דביארו התוס׳ (ד״ה אם היה סלע שלה).
ת ויש להוסיף דלגבי גירושין (פרק ה מהלכות גירושין הל״א-ב) הרמב״ם התייחס לחצר משתמרת ואינה משתמרת, מה שלא עשה בהלכות אישות. ויש להעיר דהתוס׳ רי״ד (קידושין ח: ד״ה ואם היה סלע) כתב דקביעת מקום מהני בגירושין כמו בקידושין וז״ל ונראה לי דהוא הדין לגבי גט אם היה בעלה נותן לה גטה ואמרה לו שים אותו על גבי סלע זה או על גבי קרקע ואתגרש מגורשת היא וכאילו שם בידה דמי ולא דמי לטלי גיטיך מעל גבי קרקע דהתם אין שם נתינ׳ בעל שלא מדעת האשה נתנו על גבי קרקע אבל היכא דאמרה ליה תנהו על גבי קרקע כאילו נתנו בידה דמי עכ״ל. התוס׳ רי״ד מעלה הו״א דיש פסול בנתינה כמו דרבינו זצ״ל אמר ברמב״ם, אבל בסוף דחה אותו. ולכאורה הפשט בתוס׳ רי״ד הוא דהתפיסה דחלה ע״י קביעת מקום הויא ממש כאילו נתנו בידה ולכן הגזה״כ ד״ונתן בידה״ מקויים.
א ועיין לעיל בהערות דדעת התוס׳ רי״ד לכאורה דומה לביאור רבינו זצ״ל ברמב״ם לגבי חלות תפיסה ע״י קביעת מקום. ועיין באבנ״מ (סימן לז סק״ג) דהביא שיטת התוס׳ רי״ד וכתב דהחידוש שלו גם שייך למקח וממכר וז״ל ולפ״ז במקח וממכר נמי כל שאומר המקבל מתנה או הלוקח שים אותו ע״ג סלע אפי׳ אינו שלו ה״ל כאלו מטי לידי׳ ממש עכ״ל.
ב לכאורה זה כמו ביאור התוס׳ רי״ד בגמ׳ שם דדיני קבלת הגט חלוקין מדיני קנין מדאורייתא. אבל רוב הראשונים ס״ל דהגירושין היכא דהיא יכולה לשומרו חל מתקנת חכמים. למשל, עיי״ש ברמב״ן (עח. ד״ה ארבע אמות) דהוא מדין אפקעינהו.
ג ועיין בר״ן (מ: בדפי הרי״ף) דפירש הרמב״ם כמו המ״מ, וביאר דהכל הוי תקנות דרבנן, עיי״ש בדבריו.
ד יש להטעים את קושיית רבינו זצ״ל דבנוגע לקנין מציאה בד׳ אמות, המציאה נקנית לזה דהגיע למקום ראשון. ורק אומרים דשניהם קונין את המציאה אם הגיעו ממש בבת אחת (עיין בחו״מ סימן רסח סעיף ב׳ ברמ״א ובנתיבות שם).
ה וכן הקשה בר״ן (ד: בדפי הרי״ף ד״ה כלב הרץ אחריה).
ו החילוק בין היכא דהמציל עשה את המעשה ההצלה בעצמו לבין היכא דהניצול אמר לו לעשות המעשה נמצא בריטב״א (ד״ה כלב) וז״ל והכי מוכח בפרק הגוזל (ב״ק קטו:) דכי עבד מנפשיה אינו משתלם כלום, אבל הכא דעבד מדעתה שאמרה לו תנהו לכלב משתלם ממנה עכ״ל. ועיין במאירי (ד״ה היה) דהביא שתי דעות אם בדרך כלל המציל חבירו ע״י הוצאת ממון יכול לתובע הממון מהניצול או לא.
E/ע
הערותNotes
הערות
Gemara
Peirush

כותרת הגיליון

כותרת הגיליון

×

Are you sure you want to delete this?

האם אתם בטוחים שאתם רוצים למחוק את זה?

×

Please Login

One must be logged in to use this feature.

If you have an ALHATORAH account, please login.

If you do not yet have an ALHATORAH account, please register.

נא להתחבר לחשבונכם

עבור תכונה זו, צריכים להיות מחוברים לחשבון משתמש.

אם יש לכם חשבון באתר על־התורה, אנא היכנסו לחשבונכם.

אם עדיין אין לכם חשבון באתר על־התורה, אנא הירשמו.

×

Login!כניסה לחשבון

If you already have an account:אם יש ברשותכם חשבון:
Don't have an account? Register here!אין לכם חשבון? הרשמו כאן!
×
שלח תיקון/הערהSend Correction/Comment
×

תפילה לחיילי צה"ל

מִי שֶׁבֵּרַךְ אֲבוֹתֵינוּ אַבְרָהָם יִצְחָק וְיַעֲקֹב, הוּא יְבָרֵךְ אֶת חַיָּלֵי צְבָא הַהֲגַנָּה לְיִשְׂרָאֵל וְאַנְשֵׁי כֹּחוֹת הַבִּטָּחוֹן, הָעוֹמְדִים עַל מִשְׁמַר אַרְצֵנוּ וְעָרֵי אֱלֹהֵינוּ, מִגְּבוּל הַלְּבָנוֹן וְעַד מִדְבַּר מִצְרַיִם, וּמִן הַיָּם הַגָּדוֹל עַד לְבוֹא הָעֲרָבָה, בַּיַּבָּשָׁה בָּאֲוִיר וּבַיָּם. יִתֵּן י"י אֶת אוֹיְבֵינוּ הַקָּמִים עָלֵינוּ נִגָּפִים לִפְנֵיהֶם! הַקָּדוֹשׁ בָּרוּךְ הוּא יִשְׁמֹר וְיַצִּיל אֶת חַיָלֵינוּ מִכׇּל צָרָה וְצוּקָה, וּמִכׇּל נֶגַע וּמַחֲלָה, וְיִשְׁלַח בְּרָכָה וְהַצְלָחָה בְּכָל מַעֲשֵׂה יְדֵיהֶם. יַדְבֵּר שׂוֹנְאֵינוּ תַּחְתֵּיהֶם, וִיעַטְּרֵם בְּכֶתֶר יְשׁוּעָה וּבַעֲטֶרֶת נִצָּחוֹן. וִיקֻיַּם בָּהֶם הַכָּתוּב: "כִּי י"י אֱלֹהֵיכֶם הַהֹלֵךְ עִמָּכֶם, לְהִלָּחֵם לָכֶם עִם אֹיְבֵיכֶם לְהוֹשִׁיעַ אֶתְכֶם". וְנֹאמַר: אָמֵן.

תהלים ג, תהלים כ, תהלים קכא, תהלים קל, תהלים קמד

Prayer for Our Soldiers

May He who blessed our fathers Abraham, Isaac and Jacob, bless the soldiers of the Israel Defense Forces, who keep guard over our country and cities of our God, from the border with Lebanon to the Egyptian desert and from the Mediterranean Sea to the approach to the Arava, be they on land, air, or sea. May Hashem deliver into their hands our enemies who arise against us! May the Holy One, blessed be He, watch over them and save them from all sorrow and peril, from danger and ill, and may He send blessing and success in all their endeavors. May He deliver into their hands those who hate us, and May He crown them with salvation and victory. And may it be fulfilled through them the verse, "For Hashem, your God, who goes with you, to fight your enemies for you and to save you", and let us say: Amen.

Tehillim 3, Tehillim 20, Tehillim 121, Tehillim 130, Tehillim 144