^א חגיגה כא,ב.

^ב צ״ל ולמר. או לחילופין. מר בר רב אשי אמר.

^ג חולין עו,ב.

^ד דברי ר״ח הובאו כאן בתוספות ד״ה ולמר. וכתב רמב״ן שמסורת היא ביד הגאונים. וכן כתב הרי״ף בסנהדרין (כט,ב) בשם רב האיי גאון, ובמשפטי שבועות פסק רב האיי דבדאורייתא לא מפכינן. (יש לציין שיש ראשונים שגרסו כן בגמרא. הר״ן בחולין שם כתב, ויש גורסין בשבועת הדיינין גבי פלוגתא דמיפך שבועה דאורייתא או דרבנן ׳ולית הלכתא כמר בר רב אשי במיפך שבועה וחיורי וסימניך הפך לבן׳ וזו גירסת ר״ח ז״ל. וריטב״א כאן כתב, דהא אמרינן בפרק בהמה המקשה הלכתא כמר בר רב אשי בר ממיפך שבועה וחיוורי וסימניך הפך לבן. וכן הוא בחדושי הרשב״א כאן ובחולין). אבל ר״ח בסנהדרין הוסיף שאין הלכה כמר בר רב אשי באודיתא. ובמרדכי שם רמז תשה כתב, יש גאונים שפסקו כמר בר רב אשי (*בדמיפך) [*בר ממיפך] שבועה ואודיתא, ויש שפסקו בר ממיפך שבועה ואודיתא וחיורי, דבהני לית הלכתא כוותיה, ורב האיי פסק בר ממיפך שבועה וחיורי, ור״ח פסק (ליה) [לית] הלכתא כוותיה באודיתא. וכדברי ר״ח שם כן הוא בתשובת גאון (הרכבי שפז), ונקיטי רבנן בשמועה מן הראשונים דהלכה כמר בר רב אשי בכולי תנויי לבר מן תלת וחדא מיניהו מיפך שבועה וכו׳. וכן כתב הרמב״ן בשם ה״ג דלית הלכתא כוותיה בהני תלת מיפך שבועה וחיורי ואודיתא. בניגוד לאמור בשם רב האיי הרי שהרבה ראשונים כתבו בשמו שפסק כמר בר רב אשי שאפילו בדאורייתא מפכינן, וכדעת ריב״ן בשם רש״י ורבנו גרשום.
הרמב״ם בפרק א מהל׳ טוען הל׳ ד כתב בשם רבותיו שהנשבעים ונוטלים יכולים לומר הרי אנו כשאר כל התובעים ומשביעים את הנתבע היסת. אלא שביד הנתבע להפכה על התובע כשאר שבועת היסת, וישבע התובע היסת ויטול. וכן כתבו הרמב״ן בכתובות דף פח,א והעיטור (מהד׳ רמ״י עמ׳ יב,ד) על פי דברי רב האיי גאון בתשובה (חמדה גנוזה סי׳ קלו. הובא גם בתוס׳ רי״ד כתובות פח) שכתב שאף על פי שלא שייך היפוך שבועה בשבועת הנוטלין מכל מקום יכול התובע בשטר שחייב שבועה שלא נפרע לומר לנתבע דל שטרי מהכא והשבע לי היסת שלא פרעת כשאר מלוה על פה [השואל שם בתשובה כתב שר׳ נטרונאי פסק שהשבועה מוטלת על התובע ואינו יכול להטילה על הנתבע, והקשה עליו השואל שהרי שבועה זו דאשתבע לי דלא פרעתיך עיקרה מפני שהתובע מוחזק בשטר, וטענת הנתבע פרעתי היא כמו טענת מי שתובע מנה לי בידך שהנתבע חייב היסת, וזהו הטעם שחייב רב פפא את המוחזק בשטר לישבע היסת שלא נפרע השטר, ואם כן היא כמו כל שבועת היסת שמפכינן לה ולמה אין התובע יכול להפוך שבועה זו על הנתבע. והשיב רב האיי הכין חזינא דסברא דכון מעליא הוא אלא מיהא לא שיך בהא מילתא מיפך שבועה בדרבנן וכו׳. ונראה שרב האיי הסכים לסברתם דמקור שבועת רב פפא היא כשבועת היסת על המחזיק בשטר, אלא דבכל זאת אי אפשר להפוך שבועה זו וכמו שכתב הרי״ף שהנתבע לעולם יכול לומר אנא לא בעינא אשתבועי. ולכן הוצרך רב האיי לבא מטעם אחר שיכול התובע לומר אין אני חפץ לדון בשטר וכו׳.
והנה התרומת הדשן כתב בשם התוספות מא,א ד״ה ולמה שהגאונים נחלקו בדין רבותיו של הרמב״ם אם יכול התובע (בעד אחד מעיד שהוא פרוע) לומר דל שטרי והשבע לי היסת, והשיג עליו הש״ך (המובא להלן) שהגאונים נחלקו רק בדין דמיפך שבועה, אבל זה מוסכם לכולי עלמא שיכול התובע לומר לו דל שטרי והשבע לי היסת. ובתשובה זו מפורש כדברי הש״ך שהרי תוספות דחו הוכחת רב האיי משבועת רב פפא לכל המחויב שבועה דאורייתא לפי שיטת הגאונים שאפשר להפוך שבועת רב פפא, והרי רב האיי עצמו הוא שכתב שהתובע יכול להשביע את הנתבע בהיסת, אלא כוונתם שנחלקו בדין מיפך שבועה ובזה הסכים רב האיי שאין התובע יכול להפוך השבועה, ורק מטעם אחר הוא שיכול להשביעו שאומר לו דל שטרי.]. וכן פסק ר״י אברצלוני בלקוטי ספר הדין סי׳ צ (והביא שם את תשובת רב האי). ועל פי זה כתבו הרמב״ן ובעל העיטור ששבועה זו שמוטלת על הנתבע יכול הוא להפכה על התובע כשאר שבועות היסת. וכן פסק בש״ע סי׳ פז סעי׳ יב. אולם רב האיי גאון והרב אברצלוני סתמו דבריהם ומפשטות דבריהם נראה שאין הנתבע יכול להפכה על התובע. וצריך ביאור למה לא יוכל להפכה.
ואפשר שנחלקו הראשונים בדין זה של הנשבעים ונוטלין שיכולים לחייב את שכנגדם בשבועת היסת, אם מה שהתובע אומר דל שטרי והשבע לי היסת כשאר מלוה על פה, אם תביעה זו היא תביעה אחרת מהתביעה שיש להם בשטר, וממילא דינה כשאר תביעות בעל פה שיכול הנתבע להפכה על התובע. או שתביעתם בשטר לא גרע מתביעה בעל פה, והוא מוחל על חומר תביעתו שיש לו על ידי השטר לישבע וליטול ולא גרע תביעה זו מתביעה בעל פה לחייב את הנתבע בהיסת [וכן נראה מדברי התרומת הדשן המובא להלן שכתב שהוא יכול למחול דינו ולחייבו בהיסת כמו זה שאומר לחבירו דור לי בחיי ראשך.], אבל כל זמן שלא נשבע הנתבע בהיסת לא נפטר מהתביעה שבשטר, ומטעם זה כתב התומים (ראה בהמשך) שנחתינן לנכסיה אם אינו רוצה לישבע. ואם כן אפשר דלא הפכינן לה לתובע, וכפי שמשמע מדברי רב האיי גאון ור״י ברצלוני.
ואפשר שיש לחלק בזה בין שבועת רב פפא לעד אחד מעיד שהוא פרוע, דבעד אחד מעיד שהוא פרוע הרי כל זמן שלא נשבע להכחיש את העד אינו יכול לתבעו בשטר כלל, וכל תביעתו היא רק בעל פה וכאילו אין לו שטר כלל, ושפיר כתבו הרמב״ן והרא״ה שיכול הנתבע להפוך השבועה על התובע. אבל דברי רב האיי הם באמר לו פרעתיך, שאמר רב פפא שיכול הנתבע להשביע את התובע שלא פרעו, ופירש רב האיי דשבועה זו היא כמו היסת, אבל כח השטר לא נגרע כלל בטענתו, ולכן אין הנתבע יכול להפוך השבועה על התובע.
והש״ך בס״ק לה כתב שבתרומת הדשן כתב שדין זה שיכול התובע להשביע את הנתבע בהיסת אינו מוסכם על כל הראשונים, ומדברי הרא״ש בכתובות (שמקורם בדברי הרי״ף) שם יש להוכיח שאינו יכול להשביעו. דאמרינן שם בגמרא אי פקח הוא מייתי לה לידי שבועה דאורייתא, וכתב הרא״ש שלענין מיפך שבועה אין נפקא מינה בין שבועת הנוטלין דעד אחד מעידה שהיא פרועה לבין שבועה דאורייתא דעד אחד, כיון דבשניהם לא מהפכינן. ואילו לדברי הרמב״ם הרי אכתי נפקא מינה דמשום עד אחד מעידה שהיא פרועה יכולה להשביע את הבעל בהיסת על ידי שתאמר לו דל שטרי. (והקצוה״ח והתומים כתבו שהרמב״ן והרא״ה בכתובות שם אכן פירשו על דרך זה את דברי הגמרא אי פקח הוא מייתי לה לידי שבועה דאורייתא. אלא שהם הוסיפו שאף שביד הבעל לחזור ולהפך השבועה וכדברי הרמב״ם, אכתי נפקא מינה שלא תצטרך לישבע שבועה כעין דאורייתא אלא שבועת היסת).
והש״ך תמה על דברי התרומת הדשן משלשה טעמים. א, דשבועה זו דהיסת לעולם היא יכולה להשביעו וגם אחר שיתבענה בעד אחד ותשלם לו תוכל להשביעו היסת. קושיה זו של הש״ך יסודה על פי מה שנפסק בסי׳ פח סעי׳ כב שהמודה במקצת שלא רצה לישבע יכול להשביע את התובע בהיסת אחר שיפרע את כל התביעה. ומקור דין זה הוא בספר התרומות שער ז חלק ב סי׳ כח. אולם רב האיי גאון במשפטי שבועות הביא דעה החולקת על זה. ופירש שם ׳מיפך שבועה׳ על ג׳ דרכים. ובדרך השלישית פירש, שהמתחייב שבועה דאורייתא ושילם ולא רצה לישבע אינו יכול לחזור ולתבוע ולחייב את חבירו בהיסת, כי כבר נפסק הדין שהוא חייב לשלם אם לא ישבע בשבועה הראשונה, וכמו בנפסק הדין בעדים שאינו יכול לחזור ולתבוע (גם במקום שלא יוכל עכשיו ליפטר בעדותם) [ובספר התרומות שער כו חלק א אות ג כתב על מה שתקנו לכתוב בשטרות ׳בלא שום שבועה לעולם׳ דאם משום נאמנות כבי תרי יוכל לתבעו אחר הפירעון ויהא חייב לישבע היסת. ולשונו שם צריך תיקון שכתב ׳מה שאין כן בעדים שאף על פי שעל פי עדים מתחייב ממון יכול לתבעו אחר כן ולומר לו את יודע שלקחת ממני ממון שלא כדין ומייתי ליה לידי שבועת היסת. ע״כ. ולשון זה משמעו שגם אם נתחייב בעדים יכול לחזור ולתבעו בדין. אבל בטור סי׳ ע״א הביא דבריו בשינוי לשון זה לשונו: מה שאין כן בשלא כתב לו אלא שהאמינו עליו כשני עדים שאע״פ שהוא מתחייב בממון ולא יועייל לו העדים שמעידים שפרע כיון שהאמינו מ״מ יכול הוא לתבוע אחר כן ולומר לו וכו׳.]. אבל בשבועה דרבנן אם שילם ולא רצה לישבע, יכול הוא לחזור ולתבוע את חבירו ולחייבו היסת. ואפשר שכן הוא לדעת התרומת הדשן (והרמב״ן והרא״ה) שאם לא תשבע שבועת עד אחד אלא תחזיר לבעל דמי כתובתה לא תוכל להשביעו עוד בהיסת (בענין זה ראה עוד להלן הערה 25). ובקצות החושן (ס״ק ט״ז) כתב טעם נוסף למה לא תוכל להשביעו היסת, ומשום דכל זמן שלא נשבעה להכחיש עדותו של העד הרי הוא כשנים, ודינם כמי שנפסק הדין בשני עדים שאינה יכולה לחזור ולתבעו.
עוד הקשה הש״ך שאין טעם החילוק משום ששבועה זו מדאורייתא ושבועה זו מדרבנן, כי גם אילו היה הדין בעד אחד מעידה שהוא פרוע שהיא חייבת שבועת הנוטלין מדאורייתא היתה יכולה לומר דל שטרי ואני תובעת כתובתי בעל פה ותשבע לי היסת שלא פרעתו. והנה בתומים (ס״ק ט״ז) כתב לתרץ קושיה הראשונה של הש״ך שאין הבעל חושש שתחזיר לו המעות ותתבענו בשבועת היסת מפני שהיא לא תרצה להחזיר לו מעותיו ולתבוע אותו שבועת היסת, שהרי בדרבנן לא נחתינן לנכסיו ואם לא ירצה לישבע לא תוכל לכופו על זה. ומה שאין כן באומרת דל שטרי אינה קורעת את השטר, ואם לא ישבע תוכל לירד לנכסיו שהרי יש בידה שטר. ודנו האחרונים בדבריו אם יכולה לירד לנכסיו בשטר בלא שתשבע שלא נפרעה (ראה דרוש וחידוש לרעק״א מכת״י לסימן פז). אבל על כל פנים תביעת השטר עדיין קיימת גם באומרת דל שטרי, ואם כן אפשר שאילו היתה חייבת שבועה דאורייתא שלא נפרעה כל שלא נשבעה לא תוכל לתבוע כלל מכח השטר.
עוד הקשה הש״ך על התרומת הדשן, שעד אחד מעידה שהיא פרועה אינה יכולה להשביע את הבעל שבועת היסת משום שיש לו עד המסייע והוא פטור משבועה. ומה שכתבו הראשונים שיכולה להפוך עליו שבועה זו דעד אחד מעיד שהוא פרוע ואינו נפטר משום עד המסייע הוא מפני שעד זה שמחייב שבועה שכנגדו אינו יכול לסייע בידו לפטרו מהשבועה. ובקצות החושן כתב שחידוש זה אינו מוסכם בראשונים. והביא תשובת מיימוניות (ספר משפטים סי׳ סא) שפסק בחמשין ידענא וחמשין לא ידענא שיכול הנתבע להשביע את התובע בהיסת קודם שיפרע שהוא חייב לו. אבל בנסכא דר׳ אבא אינו יכול להשביעו כיון שיש עד המסייע לתובע. הרי שאף שהעד מחייבה שבועה הוא מסייע בידו לפטרו מהשבועה. אולם יש לומר שגם הש״ך לא אמר כן אלא בהיפוך שבועה, שעל שבועה זו שהוא מחייבה אין הוא פוטר את שכנגדו כשהפכוהו עליו, שהרי דין השבועה שאפשר להפכה על שכנגדו. וכן בחשוד אי אפשר שיפטור את התובע משבועה (גם לולי טעמו של הקצות החושן שהוא בא מתחילה לממון) שאינו יכול לחייב שבועה שאי אפשר להפכה על שכנגדו (כשהוא חשוד). אבל שבועה זו שחידש בתשובת מיימוניות שהנתבע יכול להשביע את התובע בהיסת על התביעה עצמה [כעין מה שכתב בתשובות מיימוניות הובא לעיל שכתבו השואלים בתשובת רב האיי (שבתשובת הגאונים חמדה גנוזה סי׳ קלו) ששבועה זו שבעל השטר צריך לישבע שלא נפרע היא ככל שבועת היסת, שכפי שאפשר להשביע בשבועת היסת את המוחזק בממון, כך אפשר להשביע את המוחזק בתביעתו על ידי השטר שאינו פרוע. אלא שהם כתבו כן על המוחזק בתביעה מכח שטר שעל ידי השטר נחשב התובע כמוחזק על הממון, ובהגהות מיימוניות כתב כן על כל תובע שיכול לחייב ממון בתביעתו.], גם הש״ך יודה דאף שהעד מחייב שבועה יכול הוא לפטור את שכנגדו משבועה אחרת. אולם בהגהות מיימוניות בפרק י״א מהל׳ שבועות אות ה כתב בשם מהר״ם דגם במיפך שבועה פוטר העד את שכנגדו ודלא כהש״ך.

^ה גיטין נט,ב.

^ו הרי״ בכתובות פרק הכותב כתב שגם לענין שבועת הנוטלין אם תפס התובע ואינו רוצה להשבע אין מוציאין מידו. והרמב״ן שם תמה שלא אמרו כן אלא בנשבע ונפטר שאי אפשר לירד לנכסיו ולהוציא ממנו אבל לענין שהתובע יתפוס לא אמרו, אמנם כתב שבכל זאת נראה כדברי הרי״ף ממה שתלו כאן בגמרא את הדין אם יורדין לנכסיו למחלוקת רבנן ור׳ יוסי, ואם כן כמו בגזל דדבריהם לרבנן אין מוציאין מידו, הוא הדין בנשבע ונוטל שמדרבנן אינו נוטל אלא בשבועה אם תפס אין מוציאין מידו. אולם יש לפרש שלא דימו בגמרא שבועה דרבנן לממון שאינו גזל אלא מפני דרכי שלום, אלא האם בית דין יורדין לנכסיו להכריחו לקיים מה שתקנו חכמים. ולפי זה יש לומר כי כל זה הוא רק על מי שאינו נפטר מדרבנן אלא בשבועה, אבל הנשבעין ונוטלין מאחר שתקנו שאינו יכול לגבות אלא בשבועה כל זמן שלא נשבע אינו חייב לשלם לו ולא מהני תפיסה.

^ז בכתב היד השאיר הסופר חלק.

^ח קצת משמע מלשון ר״ח שאין הטעם מפני שלא עשו תקנתא לתקנתא, אלא שלא האלימו תקנה זו שיוכל ליטול בשבועה, ודי במה שחייבוהו שבועה ליפטר. אבל לענין שבועת הנוטלין אפשר שאם התובע חשוד נשבע הנתבע בנקיטת חפץ. וראה מגיד משנה פרק ב מהל׳ טוען ונטען הל׳ ה שנחלקו הראשונים באלו שמעיקר הדין נוטלים בלא שבועה ומתקנת חכמים שלא יטול בלא שבועה שאם הוא חשוד דעת הראב״ד והרמ״ה שנוטל בלא שבועה.

^ט זה פירוש לדברי הגמרא ׳עד דמטי זמן נגדיה׳.

^י נב,א.

^כ לפנינו ליתא ׳ליה׳. אולם כן הוא בגמרא ק״ג, אלא שהמשך לשון ר״ח ׳דלא פרעתיה׳ מתאים לגירסתינו ולא לגירסה שבק״ג.

^ל ואין בית דין פוטרים את החכם משבועה אלא מחייבים את הלוה לפרוע השטר ואין נזקקים לישב ולדון בתביעת הלוה ׳אישתבע לי דלא פרעתיך׳. אבל רש״י פירש שלא מגבינן ביה.
הרמב״ם כתב ששבועה זו דאשתבע לי דלא פרעתיך היא בנקיטת חפץ. והרי״ף הביא שנחלקו בזה והכריע שהיא בנקיטת חפץ דומיא דפוגם שטרו. ופירש הר״י מיגש מהא דמקשינן בגמרא מאי איכא בין שבועה זו לפוגם את שטרו. וכמו כן כתב שכל הנשבע ונוטל נשבע בנקיטת חפץ חוץ מהתובע שהפכו עליו שבועת היסת. וכן כתב רב האיי גאון במשפטי שבועות שנשבע בנקיטת חפץ. אולם בתשובה שבחמדה גנוזה סי׳ קלו מבואר ששבועה זו עיקרה כמו שבועת היסת שהתובע מוחזק בחוב על ידי השטר וצריך לישבע כמו נתבע שמוחזק בממון. ואולי בכל זאת כיון שהוא נוטל נשבע בנקיטת חפץ.

^מ שבועות פרק ה הל׳ ה. ובלשון זה ׳שיש לי בידך במנה כסות׳ כתבה בעל המאור ריש פרק שנים אוחזין, וכן היא הגירסא בתוספתא כי״ע, וברשב״א בחידושים כאן (הביאו מתוך פירוש ר״ח). אבל הרמב״ן במלחמות שם כתב. שבש בעל המאור לשון התוספתא, שבתוספתא לא תניא או שיש ׳לי בידך׳ אלא שיש ׳לך בידי׳ במנה כסות במנה כלים וכו׳ וכעין זה הגירסא בתוספתא כי״ו. וכתב שגם רבינו האיי גאון ז״ל כתב זו התוספתא בתשובותיו (הובא בספר התרומות שער מט חלק ד סי׳ ו) כמו שאמרנו, וזו היא גירסת התוספתא שבכל הנוסחאות. ופירשו רמב״ן (לשיטת רב האי) שאותו כסות שיש לך בידי במנה שיש לי בידך אני תופסו. עוד כתב שיש לפרש את התוספתא, שטענו מנה והודה לו בכסות וכלים שהוא פטור.

^נ לפנינו שם. בידו.

^ס לפנינו שם. לו.

^ע וכן פסק ר״ח בבבא מציעא ה,א.

^פ המגיה בד״ו תמה שהרי כבר הקשו בגמרא בבא מציעא על ר׳ חייא מברייתא ושנינן ר׳ חייא תנא הוא ופליג. והרשב״א לעיל לח,ב כתב בשם ר״ח דקיימא לן כהך תוספתא, ופירשה הרשב״א במעידין שעדיין חייב לו חמשים ולכן פטור משבועה משום דהוה ליה שעבוד קרקעות. (אולם ראה מה שכתבתי בהערות לפירוש ר״ח על מסכת בבא מציעא הערה 60 שלדעת ר״ח העדאת עדים מחייבת שבועה גם כשמעידים שעדיין חייב לו. וכתב במרכבת המשנה שלדעת הרמב״ם העדאת עדים במקצת מחייבת שבועה גם כשמעידים בחיוב קרקע. ושאני מודה במקצת דאם הודה בקרקע פטור משבועה כי שבועתו היא שהוא חייב רק המקצת שהודה בה ואם הודה בקרקע שבועתו היא על הקרקע ופטור משבועה, אבל העדאת עדים אין השבועה רק על מה שהוא כופר). בניגוד לר״ח שלפנינו ולר״ח שהובא ברשב״א, כתב בספר חוקות הדיינים סי׳ צז זה לשונו, אבל רבנו חננאל ז״ל כ׳ בפי׳ פ׳ שבועת הדיינים שהוחזק כפרן על המאה וחייב לפרוע אותם לו והביא ראיה מן הירושלמי לדבריו. וצ״ע. ורב״ס (בספר הנר על מסכת בבא מציעא, הובא בעיטור חוב מלוה על פה טז,ג) כתב דלית הלכתא כר׳ חייא דדחי ליה ר׳ זירא ואשכחן בתלמוד ירושלמי דר׳ יוחנן פליג עליה.