אך יש להקשות על התו״י מהגמרא במנחות
(מג.) המובאת בתוס׳, דכהנים איצטריך ליה סד״א הואיל ואישתרי גבייהו כלאים בציצית נמי לא לחייבו קמ״ל נהי דאישתרי בעידן עבודה שלא בעידן עבודה לא אישתרי עכ״ל, משמע שיש היקש בין כלאים לבין ציצית בנוגע לחובת הגברא, וא״כ אם נשים פטורות מציצית, מדוע חייבות הן בכלאים.
ונראה דהתו״י יפרש את הגמרא במנחות באופן אחר, שאינה מתכוונת לפטור הגברא של כהן ממצות ציצית, דהא בנוגע לחובת הגברא לא מקשינן כלאים לציצית, וכדחזינן אצל נשים, אלא דס״ד דגמ׳ דבגדי כהונה יפטרו מציצית מדהותרו בכלאים. ומיירי בנוגע לחיוב ופטור הבגדים, שבזה שפיר מקשינן כלאים לציצית, וכמו דאמרינן לר׳ יהודה בנוגע לדין צמר ופשתים שכמו שכלאים נוהג רק בבגד צמר ופשתים, ה״ה בגד המחויב בציצית מדאורייתא צ״ל בגד צמר ופשתים
(לקמן דף ד:). ולכן סד״א שבגדי כהונה פטורים מציצית כמו שמותרים בכלאים, קמ״ל שמחוייבים בציצית, ואע״פ שמותרים בכלאים בשעת עבודה.
ואיתא בגמרא
(ברכות דף כ:) הני נשי חייבות בקידוש היום דבר תורה משום דאיתקש זכור לשמור מי שישנו בשמירה ישנו בזכירה והני נשי מכיון דאיתנייהו בשמירה ישנן בזכירה. ונראה שגם את ההיקש הזה ניתן לבאר כמו שביארנו את דברי התו״י, דהיינו שיש כאן הלכה בקדושת היום דשבת - דאותה קדושת היום דשבת המחייבת באיסורי מלאכה מחייבת אף במצות קידוש היום. ומאחר שיש מחייב אחד דקדושת היום דשבת, החיובים של מלאכה וקידוש היום חלים כאחד, ולפיכך נשים חייבות במצות קידוש היום כמו שחייבות במצות שביתה ממלאכה.
ולפי״ז מסתבר שאסור לאדם לקדש על השבת בקידוש ערב שבת לפני הלילה בלי לקבל על עצמו את איסורי המלאכה דשבת, כי קדושת היום דשבת אחת היא בין למלאכה ובין לקידוש ואין לחלק בין שתי המצוות האלו התלויות בקדושת היום. ברם יעויין ברמב״ם (פכ״ט מהל׳ שבת הלי״א) שכתב וז״ל יש לו לאדם לקדש על הכוס ערב שבת מבעוד יום אע״פ שלא נכנסה השבת כו׳ שמצות זכירה לאמרה בין בשעת כניסתו ויציאתו בין קודם לשעה זו כמעט עכ״ל, ולכאורה משמע מהרמב״ם שמותר לאדם לקדש על השבת קודם כניסת השבת באיסור מלאכה - שלא כדברינו. ומאידך יתכן שאין כך כוונת הרמב״ם אלא שכוונתו שניתן לקדש לפני כניסת השבת בביהש״מ, ברם אם מקדש מבעוד יום חייב לקבל עליו איסורי מלאכה, וצ״עא.
תוס׳ ד״ה וכי. ז״ל והא דקאמר במשנה תורה דריש ה״ה בעלמא אלא דבמשנה תורה קים ליה דכולהו מוכח או מופנה ולא חש להביא אלא אחד מהם עכ״ל. מאידך יעויין בהגהות מהר״ב רנשבורג ז״ל אבל הראב״ן כו׳ כתב דדוקא במשנה תורה דריש ולא בכל התורה וטעמא משום דכל התורה מפי הגבורה נאמרה ואין מוקדם ומאוחר אבל משה שסידר משנה תורה פרשה אחר פרשה לא סידר אלא להדרש עכ״ל. ולכאורה דבריו תמוהים שהרי אף ספר משנה תורה מפי הגבורה נאמרה.
והנראה בזה דהנה במצות הקהל
(דברים ל״א: י״א) חלה מצוה מן התורה על המלך לקרא את התורה נגד כל ישראל, ולמדו חז״ל
(סוטה דף מא.) שהמצוה שיתחיל המלך לקרא מתחילת אלה הדברים וקורא דוקא מפרשיות שבס׳ דברים (ועיין ברמב״ם הל׳
חגיגה ג: ג). וחזינן שספר דברים - משנה תורה - מהוה חפצא של תורה בפני עצמו, דאע״פ דפשיטא ששווה לשאר הספרים שבחמשה חומשי תורה, מ״מ מהוה אף חפצא של תורה בפני עצמו, ונידון בקריה״ת דהקהל כחפצא של תורה בפני עצמו.
ובביאור חלות שם המיוחד שבמשנה תורה נראה לבאר דהנה בנוגע למצות כתיבת ס״ת של מלך כתוב בחומש דברים (י״ז: י״ח) ״והיה כשבתו על כסא ממלכתו וכתב לו את משנה התורה הזאת על ספר מלפני הכהנים הלוים״. ותרגם אונקלוס וז״ל ויכתב לו פתשגן אוריתא הדא על ספרא עכ״ל, והמובן למלת ״פתשגן״ היינו ״ביאור״, עיין בפרש״י למגילת אסתר
(ג: י״ד) ז״ל פתשגן לשון ארמי, ספור הכתב עכ״ל, ר״ל שכתבו כל הסיפור והביאור דגזירת אחשורוש. וכוונת התרגום אונקלוס כאן היא לקבע שבמצות כתיבת ס״ת של מלך עיקר החיוב הוא שחייב המלך לכתוב את ״ביאור התורה״ דהיינו ספר דברים, וכדכתוב בתחילת ספר דברים
(א: ה) ״בעבר הירדן בארץ מואב הואיל משה באר את התורה הזאת לאמר״. ואליבא דאונקלוס עיקר המצוה היא שהמלך יכתוב לו את ספר דברים שהוא ״ביאור התורה״ בלבד, אלא מפני שאין כותבין את התורה פרשיות פרשיות חייב המלך לכתוב את סה״ת כולו. ובכך דומה מצות המלך למצות כתיבת ס״ת של הדיוט שבה כתב הרמב״ם (פ״ז מהל׳ ס״ת הל״א) ז״ל מצות עשה על כל איש ואיש מישראל לכתוב ס״ת לעצמו שנאמר ועתה כתבו לכם את השירה, כלומר כתבו לכם תורה שיש בה שירה זו לפי שאין כותבין את התורה פרשיות פרשיות עכ״ל, כי עיקר המצוה והמחייב לכתוב ס״ת של הדיוט הוא שיכתוב רק את השירה, אלא מפני שאין כותבין התורה פרשיות פרשיות חייב לכתוב ס״ת כולו שיש בו השירה. וה״ה למלך, עיקר החיוב שלו הוא לכתוב את ״ביאור התורה״, דהיינו ספר דברים, אלא משום שאין כותבין את התורה פרשיות פרשיות חייב לכתוב ס״ת כולו
ב. ממצות כתיבת ס״ת של מלך מוכח שמשנה תורה מהוה חפצא של תורה בפני עצמו, דהיינו חפצא של ״ביאור התורה״.
ונראה מכאן שחלות השם של משנה תורה מורה שספר דברים מהוה חפצא של תורה שבעל פהג. כי התורה שבעל פה באה לבאר את התורה שבכתב, והוא עצם יסוד של החפצא של משנה תורה דהוי ביאור התורה, ולכן בנוסף לחלות שם תורה שבכתב שיש לו כשאר חומשי התורה, יש לו אף חלות שם תורה שבעל פה, וחלות שם זו מייחדו כחפצא וספר של תורה מיוחד מכל שאר חומשי התורהד.
ולפי״ז מבוארת אף הלכה תמוהה אחרת שברמב״ם שכתב (בפ״ג מהל׳ מלכים הל״א) ז״ל בעת שישב המלך על כסא מלכותו כותב לו ס״ת לעצמו כו׳ ומגיהו מספר העזרה על פי בית דין שבעים ואחד עכ״ל, וכמו״כ כתב בפ״ז מהל׳ ס״ת (הל״ב). וצ״ע למה לו למלך להגיה ולכתוב את ספרו דוקא ע״פ הבי״ד של שבעים ואחד. אולם לפי דברינו הכל מבואר, שהרי עיקר החיוב של מלך הוא לכתוב דוקא את משנה תורה, היינו ספר דברים, המהוה חפצא מיוחד של תורה שבעל פה בנוסף לחלות שם וחפצא של תורה שבכתב. ודין הסנהדרין הגדול כ׳ הרמב״ם (בפ״א מהל׳ ממרים הל״א) וז״ל בית דין הגדול שבירושלים הם עיקר תורה שבעל פה, והם עמודי ההוראה ומהם חק ומשפט יוצא לכל ישראל כו׳ עכ״ל. ומאחר שעיקר החיוב של המלך הוא לכתוב ספר משנה תורה המהוה חפצא של תורה שבעל פה ביחד עם תורה שבכתב הרי הוא חייב לכתבו ע״פ הגהתם של הסנהדרין הגדול שבירושלים שהם העמוד של תורה שבעל פה והמלמדי מסורת התורה שבעל פה לישראלה.
ועכשיו מובן היטב למה חייבה התורה את המלך במצות הקהל לקרא דוקא מספר משנה תורה בלבד, כי עיקר ס״ת של המלך הוא הספר של משנה תורה שבס״ת שלו, שזהו עיקר חובתו לכתוב אותו, ומצותו לקרא בהקהל מעיקר סה״ת שלו, דהיינו ממשנה תורה, ולא משאר סה״ת שאינו מעיקר מצותו של המלך. ולפי״ז יש לומר שמעיקר מצות קריאת המלך בהקהל הוא שיקרא בציבור לא רק מתורה שבכתב אלא אף מתורה שבעל פה, ודוקא כשקורא מס׳ משנה תורה דהוי גם תורה שבכתב וגם תורה שבעל פה יכול לקיים את חובה זו לקרא לפניהם מתורה שבכתב ומתורה שבעל פה בבת אחתו.
ונראה שיש מקור לשני הדינים דמשנה תורה במקראי התורה. שהרי בתחילת ספר דברים
(א: ה׳) כתוב ״הואיל משה באר את התורה הזאת״, כלומר כשדיבר עם בנ״י לכתחילה העביר להם את דבריו בעל פה מפי הגבורה כביאור של התורה, כלומר כחפצא של תורה שבעל פה בלבד. אמנם בסוף ס׳ דברים כתוב (ל״א: ט׳) ״ויכתב משה את התורה הזאת ויתנה אל הכהנים בני לוי הנושאים את ארון ברית ה׳ ואל כל זקני ישראל״. פסוק זה מיירי כשמשה רבינו כתב ס״ת כולל ספר דברים אז חל בספר דברים דין שני של תורה שבכתב כשאר חומשי התורה. מאידך שאר התורה ״מגילה מגילה ניתנה״ היינו כחפצא של תורה שבכתב שנכתבה מקודם במגילות, ורק לאחר שנכתבה לימדה משה לבנ״י.
ולפי המבואר ניתן אף לבאר את דברי הראב״ן שהבאנו לעיל שר״ל ששאר התורה כולה נאמרה מפי הגבורה רק כחפצא של תורה שבכתב, ואילו משנה תורה שאני, משום דנאמרה לכתחילה מפי הגבורה למשה כחפצא של תורה שבעל פה, וסדר אותה משה רבינו, המקבל והמוסר של התורה שבעל פה, פרשה אחרי פרשה להדרש, ורק לבסוף נתוסף בו דין תורה שבכתב על פי הגבורה. ודין סמוכים אליבא דר״י חל במשנה תורה בלבד מדין תורה שבעל פה שבו ולא מדין תורה שבכתב שיש בו. ומפני כן ר״י דרש סמוכים רק במשנה תורה בלבד ולא בשאר התורה.
רש״י ד״ה אנוסת בנו.
א
ז״ל לאו כלתו היא דאין כלה אלא מקודשת וראויה לחופה עכ״ל. עלינו להבין את כוונת רש״י ב״ראויה לחופה״.
ונראה דיעויין לקמן (דף נז. - נז:) במחלוקת שבין רב ושמואל שחלוקים אם יש חופה לפסולות או לא. ונראה בכוונת רש״י דאיסורי קרובות שנאסרו ע״י קידושין חלים רק אם קידש אשה הראויה לחופה. ברם אם אין חופה לפסולות, קידושי פסולות אינן אוסרין קרובותיהן.
אמנם יעוין בשיעורים למעלה (דף ב: תוס׳ ד״ה בתו) שהבאנו את שיטת הרמב״ם, שסובר שעריות דקרובות אשתו נאסרין משעת הקידושין אף בנשים פסולות (בפ״ב מהל׳ איסורי ביאה הל״ז) דלא כרש״י. והבאנו גם שמתוס׳ שם משמע שסוברים שהאיסור דבת אשתו אינו חל ע״י קידושין אלא רק ע״י נישואין. ויוצא איפוא שישנן ג׳ שיטות בראשונים: א) לרמב״ם קידושין אוסרין קרובות אשתו; ב) לרש״י קידושין הראוין לחופה אוסרין; ג) ולתוס׳ נישואין אוסרין.
ושיטת רש״י לכאורה מחוסרת ביאור. ונראה לבאר את שיטתו ע״פ מה שביארנו בשיעורים למעלה (דף ג. ד״ה ה״א מיחלף כו׳) שלפי הרמב״ם עיקר הקידושין חלין לאסור האשה לשוק ואילו עיקר הנישואין חלין כמתיר של האשה לבעלה. דלפי הרמב״ם שני איסורים אוסרים ביאת פנויה: א) הלאו של ״לא תהיה קדשה״, וכמוש״כ (בפ״א מהל׳ אישות הל״ד) ז״ל משנתנה התורה נאסרה הקדשה שנאמר לא תהיה קדשה מבנות ישראל, לפיכך כל הבועל אשה לשם זנות בלא קידושין לוקה מן התורה לפי שבעל קדשה עכ״ל. ב) העשה של ״כי יקח״, וכמוש״כ (בפ״א מהל׳ אישות הל״א) ז״ל כיון שנתנה תורה נצטוו ישראל שאם ירצה האיש לישא אשה יקנה אותה תחילה בפני עדים ואח״כ תהיה לו לאשה שנא׳ כי יקח איש אשה ובא אליה עכ״ל. ובמנין המצוות בראש הלכות אישות כ׳ שהמצוה של ״כי יקח״ הוא וז״ל לישא אשה בכתובה וקידושין עכ״ל, ומשמע דאליבא דהרמב״ם מצות ״כי יקח״ כוללת קידושין ונישואין, דהא כתב שהמצוה היא לישא אשה בכתובה וקדושין, ואע״פ שכתובה דעלמא מדרבנן כשהרמב״ם כתב ״כתובה״ במצות ״כי יקח״ התכוון לחיובי הבעל לאשתו שהם מדאורייתא כגון שאר כסות ועונה הנכללים בכתובה שחלים בשעת הנשואין.
עכ״פ משמע מהרמב״ם שבשעת הקידושין פקע האיסור של קדשה, וע״י הנישואין פקע האיסור של ״כי יקח״. כי איסור הקדשה חל רק בביאת זנות, וכשבעל פנויה בלי קידושין הרי זו זנות. מאידך כשארוס בא על ארוסתו אין זו זנות, ואינם עוברים על האיסור של קדשה. אבל עוברים על מצות ״כי יקח״ האוסרת ביאת ארוס בארוסתו בלי נשואין. ויוצא לפי״ז שגם הקידושין וגם הנשואין מתירין - קידושין מתירין את האיסור של ״לא תהיה קדשה״ ונשואין מתירין את האיסור של ״כי יקח״ז.
ויתכן לפי זה שזהו הביאור בשיטת רש״י, שרש״י סובר שרק קידושין שחלין כמתיר חלין לאסור את קרובות הארוסה על הארוס. ואילו קידושין שאינן מתירין את הארוסה לבעלה אף אינן אוסרין עליו את קרובותיה. ואם ננקוט שאין חופה לפסולות, הרי הוא משום שעצם החופה חלה מדין מתיר, ובפסולות לא חל המתיר של החופה, ולפיכך אין חופה חלה וקונה כלל בפסולות. ואילו קידושין שפיר חלין בפסולות, אמנם הקידושין בפסולות חלין כדי לאוסרה לשוק ולא כדי להתיר איסור קדשה לבעלה. משום דקידושין בפסולות אעפ״י שאינן חלין כמתיר מ״מ חלין כאוסר שלא כמו חופה, כי במקום שאין החופה מתרת בפסולות אינה חלה כלל. וא״כ לרש״י למ״ד שאין חופה לפסולות קידושי פסולות חלין ואוסרין אך לא מתירין. ומכיון שאין הקידושין מתירין את הארוסה לבעלה אינן אוסרין את קרובותיה עליו מדיני עריות, שרק קידושין שמתירין ארוסה לבעלה אוסרין עליו קרובות ארוסתו.
ב
כתב הרמב״ם (בפ״ד מהל׳ מלכים הל״ד) ז״ל וכן לוקח מכל גבול ישראל נשים ופלגשים, נשים בכתובה וקידושין, ופלגשים בלא כתובה ובלא קידושין אלא ביחוד בלבד קונה אותה ומותרת לו. אבל ההדיוט אסור בפילגש אלא באמה העבריה בלבד אחר ייעוד עכ״ל. והנה ישנה מחלוקת גדולה בין הראשוניםח מהו דין הפילגש, האם פילגש היא אשה בלי קידושין ובלי כתובה או״ד שיש לה קידושין אלא שאין לה כתובה. ופסק הרמב״ם שפילגש חל בלי קידושין ובלי כתובה ומותרת רק למלך, וההדיוט אסור בפילגש חוץ מאמה העבריה אחרי ייעוד. ולכאורה דברי הרמב״ם תמוהים, דהא כתב בפ״ד מהל׳ עבדים (הל״ז) וז״ל יעד אותה האדון לעצמו או לבנו הרי היא כשאר ארוסות ואינה יוצאה באחד מכל אלו אלא במיתת הבעל או בגט כו׳ כיצד מצות יעוד אומר לה בפני שנים הרי את מקודשת לי הרי את מאורסת לי הרי את לי לאשה אפילו בסוף שש סמוך לשקיעת החמה, ואינו צריך ליתן לה כלום שמעות הראשונות לקידושין ניתנו ונוהג בה מנהג אישות ואינו נוהג בה מנהג שפחות עכ״ל. הרמב״ם פסק שמעות הראשונות לקידושין ניתנו, ובכן יש מעשה קידושי כסף ביעוד כבארוסה דעלמא הנקנית בכסף קידושין, ויפלא א״כ היאך השווה הרמב״ם את דין אמה העבריה המיועדת להדיוט לדין פילגש של מלך, דהא בפילגש אין מעשה קידושין כלל אלא יחוד, ואילו באמה העבריה יש מעשה קידושי כסף. ועוד צ״ע ברמב״ם שאסר פילגש להדיוט, ומשמע שסובר שההדיוט שיש לו פילגש עובר באיסור ״לא תהיה קדשה״ (ויעויין ברמב״ם פ״א מהל׳ אישות הל״ד ובהשגת הראב״ד שם). וא״כ היאך הותרה פילגש למלך, דהא לא שמענו מעולם שלמלך יש איסורים פחות מהדיוט, ואיך חל היתר מן התורה למלך בפילגש, והרי לרמב״ם הוא עובר על איסור דאורייתא של קדשה.
וצ״ל דחלוק דין פילגש דמלך מפילגש דהדיוט, דבאמת למלך איכא חלות אישות בפילגשו, משא״כ בפילגש דהדיוט שאין ביניהם חלות אישות, דאישות חלה בהדיוט דוקא ע״י מעשה קידושין, ופילגש שלא נקנית במעשה קידושין אסורה להדיוט כקדשה. ושאני פילגש דמלך דהתורה חידשה שאישות דמלך חלה בה ע״י יחוד בעלמא בלי מעשה קידושין דכסף שטר או ביאה. ומאחר שיש למלך אישות בפילגשו לכן היא מותרת לו ואינה אסורה כקדשה, כי קדשה אסורה רק כשאין לגברא חלות אישות, דהבא עליה בלי קידושין הוי׳ בעילתו בעילת זנות, משא״כ במלך שיש לו אישות בפילגשו. והא ראייה שהרמב״ם כ׳ בפ״ג מהל׳ מלכים (הל״ב) וז״ל לא ירבה לו נשים, מפי השמועה למדו שהוא לוקח עד שמונה עשרה נשים בין הנשים ופלגשים הכל שמונה עשרה עכ״ל. ומוכח מהרמב״ם שיש למלך חלות אישות בפלגשו שהרי סובר שפלגשים נמנים במנין י״ח נשיםט.
ובמה שהרמב״ם השווה יעוד דאמה העבריה לפילגש דמלך נראה שסובר שאף באמה העבריה חסר מעשה קידושין דעלמא של כסף שטר או ביאה. והא דאמרינן מעות הראשונות לקידושין ניתנו, אינו ר״ל שהמעות הראשונות מתהפכין למפרע להיות כסף קידושין דעלמא, כי לא ניתנו המעות לכתחילה לשם קידושין אלא לשם שפחות. ושיטת הרמב״ם בדין מעות הראשונות הוא שיש אפשרות בעצם חלות השפחות להפך את השפחות לאישות ע״י יעוד. ואע״פ שמייעדה בסוף שש סמוך לשקיעת החמה שאינו נותן לה או מוחל לה שוה פרוטה של השפחות, ע״י מעשה היעוד מתהפכת השפחות לאישות, והוא חידוש דין תורה שאישות דיעוד חלה בלי מעשה קידושין דעלמא של כסף שטר או ביאה. ומפני כן השווה הרמב״ם את יעוד דהדיוט לפילגש דמלך משום דבשני האופנים האלה האישות חלה בלי מעשה קנין דקידושיןי.
ולפי״ז יל״ע בדין קרובות אשתו האם נאסרו בפילגש דמלך ובאמה העבריה אחרי יעוד. ביאור הספק דהרי שיטת הרמב״ם היא שקרובות אשתו נאסרו משעת הקידושין. ויתכן שמעשה הקידושין אוסר קרובות, ולכן בפילגש דמלך ובאמה העבריה אחרי יעוד שחסר להן מעשה קידושין לא נאסרו קרובותיהן. ומאידך י״ל שאין מעשה הקידושין אוסר קרובות לארוס אלא דנאסרו מחמת עצם חלות האישות בארוסתו, ולפי״ז אף קרובות פילגש דמלך וקרובות אמה העבריה אחרי יעוד נאסרו לבעליהן.
וכדי לפשוט את השאלה הזו נעיין ברמב״ם בהל׳ נדרים (פי״ג הלכ״ב) שכתב וז״ל אמר לה קיים ומופר לך בבת אחת ה״ז קיים עכ״ל, ויל״ע שהרי בגמרא
(נדרים דף סט:) איתא שדין זה תלוי בדינא דרבה שאמר שהמקדש שתי אחיות בבת אחת שתיהן אינן מקודשות שכל דבר שאינו בזה אחר זה אפילו בבת אחת אינו, וביאר שם הר״ן שכמו שבמקדש שתי אחיות שתיהן אינן מקודשות שהרי יש תרתי דסתרי בעצם הקידושין ה״נ בעובדא דידן גם ההקמה וגם ההפרה בטילות ובתר הכי מצי הבעל להפר ולקיים כדבעי. וצ״ע למה פסק הרמב״ם דההקמה חלה ולא ההפרה.
וביאר הגר״ח זצ״ל בספרוכ דשאני הקמה מהפרה, משום דהקמה סותרת הפרה, ולפיכך אחרי הקמה א״א להפר, דזהו גופה של ההקמה למנוע את ההפרה ולהפקיע אותה. ואילו הפרה אינה סותרת ומפקעת הקמה, ומה שאינו יכול לקיים את הנדר אחרי שהפר אותו אין זה אלא משום דכיון שהפר בטל הנדר וחסר נדר לקיימו. והכלל שכל שאינו בזה אחר זה אפילו בבת אחת אינו, חל רק במקום שיש שני מעשים המפקיעים זה את זה, דהיינו כשיש תרתי דסתרי בעצם המעשה. אבל היכא דאינם בזה אחר זה משום דבהיכי תמצי א״א להיותן בזה אחר זה ולא משום חלות דין מפקיע, לא חל הכלל שכל שאינו כו׳. ומפני כך כשמקיים ומפר בבת אחת סובר הרמב״ם שההקמה חלה כי בעצם מעשה ההקמה חל מפקיע של ההפרה, ואילו בעצם ההפרה אין חלות מפקיע של ההקמה, ומשום כך מעשה ההקמה מפקיע את מעשה ההפרה, ואילו מעשה ההפרה אינו מפקיע את מעשה ההקמה, וההקמה חלה ולא ההפרה, עד כאן מהגר״ח זצ״ל וכמש״כ בספרו על הרמב״ם.
ברם אמר הגר״מ הלוי זצ״ל ששמע הוספה לזה מפי אביו הגר״ח הלוי זצ״ל דלפי״ז אנו צריכים לבאר את דינא דרבה דאמר דבמקדש שתי אחיות שתיהן אינן מקודשות משום דכל שאינו בזה אחר זה וכו׳ דהא לכאורה בקידושי אשה אין בעצם מעשה הקידושין שלה מפקיע לקידושי אחותה, אלא דאחותה נעשית ממילא שאר בשר וערוה של הבעל ומחמת חלות השם דערוה אין קידושין תופסין בה. וא״כ דומה להקמה אחרי הפרה, שההפרה אינה מפקיעה את ההקמה, אלא דממילא א״א להקם נדר אחרי שהנדר כבר מופר ובטל, וה״ה באחות אשתו שמאחר שחל בה שם ערוה ממילא לא שייך בה קידושין. ולפי״ז צ״ע א״כ למה במקדש שתי אחיות חל דינא דרבה שכל שאינו בזה אחר זה כו׳, הרי ליכא חלות מפקיע בעצם מעשה הקידושין ולמה לא יחולו קידושי שתיהן מדין ספק מקודשת.
ואמר מרן הגר״ח זצ״ל שמכאן מוכח שבעצם מעשה קידושי אשה יש מפקיע לקידושי אחותה, כלומר שמה שנאסרה אחות אשתו ואינה בת קידושין אין זה משום דהויא שאר בשר וערוה דממילא, אלא משום שעצם מעשה הקידושין באחותה אוסרה ומפקיעה. ולפיכך כשמקדש שתי אחיות יש תרתי דסתרי ומפקיע בעצם מעשה הקידושין שלהן כי קידושי כל אחות ואחות מפקיע את קידושי אחותה, ולפיכך דינא דרבה חל ושתיהן אינן מקודשות על פי הכלל דכל שאינו בזה אחר זה כו׳ל.
ונראה להביא ראייה ליסוד הגר״ח זצ״ל מהסוגיא לקמן (דף צה. - צה:) בבעל שבא על חמותו או על אחות אשתו דלב״ש פוסל את אשתו ולב״ה אינו פוסל, וב״ש ילפי ק״ו מסוטה שזינתה, וב״ה מתירים מגזיה״כ. ולכאורה ק״ו דב״ש תמוה משום דאם נאמר שאיסור חמותו חל ממילא מדין שאר בשר וקורבה בעלמא מדוע תאסור ביאתה את אשתו, והיאך אפשר לדמות את ביאת חמותו לביאת אשתו סוטה שאוסרת את הסוטה לבעלה משום שכשזינתה מעלה בבעלה וטימאה את האישות שיש לו בה, והרי אין לבעל אישות בחמותו אלא באשתו, ואיך ולמה תאסר עליו אשתו ע״י ביאת חמותו.
ומכאן מוכח שאיסור חמותו אינו איסור ערות שאר בשר בעלמא, אלא איסור אישות, כלומר כשהבעל בא על חמותו מעל באשתו, וכמו שטומאת סוטה אוסרת את אשתו עליו מפני שמעלה בבעלה, ה״נ אליבא דב״ש כשהבעל בא על חמותו נאסרת אשתו עליו, כי הבעל מעל באשתו וטימא את האישות שלו באשתו. ולפי״ז יוצא שאיסור חמותו שייך לעצם האישות. ומסתבר לפי״ז שחל בעצם מעשה הקידושין, שכמו שקידושין חלין לאסור את האשה לשוק ה״ה שקידושין חלין לאסור את קרובות אשתו על בעלה. ולכן כמו שאשת איש שזינתה כשמעלה בבעלה נאסרה באיסור סוטה, ה״ה כשהבעל בא על חמותו ומעל באשתו טימא את האישות שלהם ונאסר הוא באשתו כמו שנאסרה אשתו סוטה עליו. וב״ה חולקים על ב״ש רק משום גזיה״כ. אך יתכן שמסכימים ב״ה לעצם היסוד דב״ש שהאיסור של חמותו הוי איסור אישות, אלא דגזיה״כ מחדשת שאעפ״כ אין ביאת חמותו אוסרת את האשה על בעלה.
ולפי דברי הגר״ח זצ״ל ניתן לפשוט את שאילתנו, כי לפי״ז שיטת הרמב״ם היא שעצם מעשה הקידושין אוסר את קרובות אשתו, ואין האיסורים חלים ממילא משום חלות שם שאר בשר, אלא משום עצם מעשה הקידושין. ולפי״ז בפילגש המלך שהאישות חלה בלי מעשה קידושין, מסתבר שאיסורי קרובות פילגשו לא חלין, כי חסר מעשה קידושין. ולפי המבואר נמי יוצא דה״ה שקרובות אמה העבריה אחרי יעוד מותרות, כי אליבא דהרמב״ם מעשה היעוד אינו מעשה קידושין אלא היעוד מיחדה לאדון והאישות דיעוד חלה ממילא, בדומה לאישות דמלך בפילגשו, וכדמבואר בהשוואת הרמב״ם בין אמה העבריה אחרי יעוד לבין פילגש דמלך. ולכן האדון אחרי ייעוד לא נאסר בקרובותיה, בדומה למלך שלא נאסר בקרובות פילגשו. וכל זה יוצא דוקא אליבא דשיטת הרמב״ם דס״ל כמ״ד מעות הראשונות לקידושין ניתנו. ואילו אליבא דמ״ד שמעות הראשונות לאו לקידושין ניתנו, והאדון מייעדה בכסף בשעה שמוחל לה את יתר זמן השפחות, ומקדשה במעשה קידושי כסף דעלמא, האדון אסור בקרובות המיועדת כמו כל ארוס אחר דעלמא. וכל זה לכאורה חידוש גדול.
אולם נראה שניתן לחלק אף אליבא דהרמב״ם בין אמה העבריה לבין הפילגש דמלך. שהרי חלות האישות באמה העבריה הרי היא חלות אישות של אשת איש דעלמא הזקוקה לגט וכפי שפסק הרמב״ם (פ״ד מהל׳ עבדים הל״ז) וז״ל יעד אותה האדון לעצמו או לבנו הרי היא כשאר ארוסות ואינה יוצאה באחד מכל אלו אלא במיתת הבעל או בגט עכ״ל. ומאידך בפילגש דמלך, האישות שחלה בה אינה חלות אישות אשת איש דעלמא אלא חלות אישות מיוחדת דפילגש. והא ראייה ממה שאין לפילגש דמלך כתובה כמו שיש באשת איש דעלמא. ואילו באמה העבריה אחרי יעודה חלים כל דיני הכתובה ונכנסת לחופה כנשואה דעלמא, וחלה בה חלות נישואין כבאשת איש דעלמא. ועוד ראייה שאישות פילגש שונה מאישות אחרת עולה מפסק הרמב״ם (פ״ד מהל׳ מלכים הל״ד) שכתב ז״ל ויש לו רשות לעשות הפילגשים שלוקח לארמונו טבחות ואופות ורקחות שנא׳ ואת בנותיכם יקח לרקחות ולטבחות ולאופות עכ״ל, ואילו באשת איש דעלמא אסור לעשות כןמ. ולכן נראה שניתן לחלק ולומר שאיסורי קרובות אשתו חלין באמה העבריה אחרי יעודה מדין חלות האישות דאשת איש דעלמא, ואע״פ שחסר בה מעשה קידושין, מ״מ איסורי קרובות חלין ממילא משום עצם חלות האישות שבה ואף על פי שחסר מעשה קידושיןנ. אך שאני פילגש דמלך, שחסרו בה גם חלות אישות דעלמא וגם מעשה קידושין ולפיכך קרובותיה מותרות. ולפי״ז יוצא שיש שני אוסרים של קרובות אשתו: א) האוסר של חלות אשת איש דעלמא; ב) האוסר של מעשה הקידושין עצמו וכמו שנתבאר לפי מרן הגר״ח הלוי זצ״ל. ובאמה העבריה חלין איסורי קרובות אשתו משום חלות האישות, ואילו בפילגש דמלך שחסר גם מעשה קידושין וגם חלות אישות דעלמא קרובותיה מותרותס.
ברם יל״ע בזה למ״ד יש זיקה (דף יז:) שסובר שקרובות זקוקתו אסורות ליבם, והרי היבם לא קידשה במעשה קידושין, ואף חלות האישות דזיקה שיש ליבם ביבמתו אינה חלות אישות דעלמא שהרי היבמה יוצאת בחליצה בלי גט, וגם אם זינתה אינה חייבת כרת כמו אשת איש שזינתה. ואם ננקוט שקרובות פילגש מותרות למלך צ״ע למה אסורות קרובות זקוקתו על היבם. ואולי י״ל שזיקת היבם ביבמתו הוי׳ המשך של אישות המת, ולפיכך היבם נאסר בקרובות זקוקתו כמו שהמת נאסר בקרובות אשתו, וצ״ע בזה, ואכמ״לע.
גמ׳. ולעבור עליו בשני לאוין. צ״ע למ״ד יש זיקה
(לקמן דף יז:) שזקוקת אביו אסורה מפני חלות איסור אשת אביו, אמאי צריך עוד קרא לאוסרה, הא כבר אסורה באיסור ערות אשת אביו מדין יש זיקה.
וי״ל בזה שני תירוצים (ועיין ברשב״א לקמן דף כז:): א) כמה ראשונים ס״ל דיש זיקה הוא דין דרבנן בעלמא ולא דין מן התורהפ. ב) ואפילו לראשונים הסוברים שיש זיקה חל כאיסור תורה מ״מ אינו מעיקר איסור העריות שבתורה דמ״מ ליתא בקרובות זקוקתו עונש כרת ומלקות מדאורייתא. ומשו״ה צריך לאו מיוחד לאסור שומרת יבם דאביו באיסור גמור שיש בו עונש כרת.
ויש להתבונן אליבא דמ״ד אין זיקה הסובר שקרובות זקוקתו דעלמא מותרות ליבם, איך להגדיר את חלות האיסור דשומרת יבם של אביו האסורה על בנו מדאורייתא אליבא דרבנן, האם האיסור חל מדין זיקה או שחל כחלות איסור בפני עצמו ולא מטעם זיקה. וכבר הבאנו בשיעוריםצ דכ״ע סברי שיש בזיקה חלות אישות מדאורייתא, אלא דאליבא דמ״ד אין זיקה, אין זיקה אוסרת קרובות היבמה על היבם משום דאישות דזיקה אינה אישות גמורה, ואישות חלשה כזו אינה אוסרת קרובותק. אך מאחר שיש עכ״פ חלות אישות כל שהוא בזיקה י״ל שחידשה התורה בנוגע לשומרת יבם דאביו שאישות זיקת אביו אוסרת את זקוקתו היבמה על בנו כעין אשת אביו. ומאידך יתכן שאין האיסור דשומרת יבם דאביו חל מדין איסור אישות דאביו אלא מדין איסור מיוחד.
והנה לקמן בגמרא איתא דלר״י סמוכין מוכח דא״כ לכתביה רחמנא גבי עריות. וכ׳ רש״י (בד״ה לכתביה רחמנא) ז״ל לההיא לא יגלה כנף אביו לגבי עריות אי לטפויי לאוי גבי אשת אב קאתי עכ״ל. ויתכן דר״ל דאליבא דרבנן המפרשים שהפסוק בא לאסור שומרת יבם דאביו האיסור חל מדין איסור של אשת אביו, וא״כ הקשה ר״י דלכתביה בפרשת עריות באחרי מות. ומאידך אליבא דר״י עצמו המפרש שהפסוק בא לאסור את אנוסת אביו ניחא, כי האיסור אליביה אינו חלות איסור ערות אשת אביו, אלא חלות שם איסור בפני עצמו, ולפיכך לא נכתב בין העריות בפרשת אחרי מות. ומכאן מוכח שהאיסור אינו חל מחמת הזיקה אלא מהווה חלות איסור מיוחד דאילו חל מחמת הזיקה היה איסורה צ״ל כתובה בפרשת העריות דקרובות בפרשת אחרי מות.
ויעויין לקמן
(דף מט.) דאליבא דרבנן שומרת יבם דאביו עונשה כרת ובניה ממזרים ואילו אליבא דר״י אנוסת אביו נאסרת בלאו בעלמא ואין בניה ממזרים (חוץ מאליבא דר״ע הסובר שיש ממזר מחייבי לאוין). ויתכן שהחילוק הוא דאליבא דרבנן האיסור של שומרת יבם דאביו חל מפני האישות שבזיקה ובהתאם לכך נאסרת בחלות איסור של אשת אביו ומהוה ערוה גמורה. ואילו אליבא דר״י איסור אנוסת אביו חל כחלות איסור בפני עצמו ואין באיסור זה חלות שם ערות אשת אביו ובהתאם לכך אינו אלא איסור לאו בלי חלות שם ערוה ואינו מחייב כרת ואין בניה ממזרים
ר.
ויעויין בתוס׳ (דף ד.) ד״ה אם כן כו׳ דכ׳ וז״ל ואית דגרסי ולא יגלה כנף אביו למה לי ומפרש דאאביו קא בעי למה לי דפשיטא ליה דאאביו קאי אבל לא יגלה מצי למימר דדרשי ליה לשומרת יבם כמו רבנן עכ״ל. ומשמע מתוס׳ דדוקא אליבא דרבנן הסוברים שהקרא בא לאסור שומרת יבם דאביו אזי תיבת ״אביו״ מיותרת, ואילו אליבא דר״י שמפרש שהקרא בא לאסור את אנוסת אביו אין תיבת ״אביו״ מיותרת, וצע״ק מ״ש רבנן מר״י, דלכאורה תיבת ״אביו״ מיותרת לכ״ע.
ויתכן דאליבא דרבנן הקרא שאוסר את שומרת יבם אוסרתה בשם איסור אשת אביו, לפיכך תיבת ״אביו״ השנית שבקרא הכתובה אצל שומרת יבם דאביו מיותרת שהרי תיבת ״אביו״ באשת אביו שבתחילת הפסוק מתפרשת על שתיהן ביחד מכיון שהן אסורות בשם איסור אחד של אשת אביו. משא״כ אליבא דר״י הסובר שהאיסור של אנוסת אביו והאיסור של אשת אביו מהווים שני שמות של איסור נפרדים, ולכן נכתבת תיבת ״אביו״ בכל שם ושם איסור בעצמו ואינה מיותרת.
א. אמנם יש דיון גדול באחרונים, האם לרמב״ם יש מצות תוספת שבת מדאורייתא או לא, דיתכן שאין לו מן התורה מצות תוספת קדושת היום בשבת אלא בצום יוה״כ בלבד, עיין בהרב המגיד (פ״א מהל׳ שביתת עשור הל״ו). ואם ננקוט שלרמב״ם אין מצות תוספת שבת חלה מדאורייתא לאיסור מלאכה, צ״ע היאך מקיים מצות קידוש מן התורה לפני חלות קדושת היום, וצ״ע.
ב. עיין בשו״ת שאגת אריה (סי׳ ל״ד). ולכאורה נ״מ שאם יש להדיוט ס״ת שהוא לא כתב, אך פרשת השירה חסרה בס״ת והוא השלימו וכתב את השירה דיצא ידי חובת המצוה ואע״פ שלא כתב את שאר התורה. וה״ה במלך שאם יכתב ספר דברים בלבד ובכך ישלים ס״ת יצא ידי מצותו ואע״פ שלא כתב את כל סה״ת. וזוהי משמעות הרמב״ם בס״ת של הדיוט. אך רבינו זצ״ל אמר שהגר״ח זצ״ל נמנע מפירוש זה ברמב״ם וס״ל שאף לפי הרמב״ם המצוה בהדיוט היא לכתוב את כל סה״ת, אלא שהרמב״ם כתב הסברא של חז״ל מנ״ל לפרש את הפסוק באופן זה ולא כפשטות שיכתב רק את השירה בלבד. אמנם אף לגר״ח זצ״ל לשון הכתוב ותרגום אונקלוס מורים שס׳ דברים הוי חפצא של תורה בפני עצמו, וכתיבתו הוי עיקר המצוה במלך. ולכך יתכן שיודה הגר״ח זצ״ל שמלך אינו חייב לכתוב שאר התורה ויוצא בכתיבת ס׳ דברים לבדו, וצ״ע.
ג. ולכאורה יוצא מכך שמותר לומר ס׳ דברים בעל פה כדין תורה שבעל פה ולא חל בו הדין שדברים שבכתב אי אתה רשאי לאומרן בעל פה, וצ״ע.
ד. עיין בס׳ הזהר הקדוש
(פ׳ ויצא) ובזהר חדש
(פ׳ חקת) שכ״כ וכמו״כ איתא בס׳ נאות דשא
(דברים ב׳) לבעל אבני נזר ובס׳ פרי צדיק (ר״ח שבט סוף סי׳ ט׳) לר׳ צדוק הכהן זצ״ל.
ה. ולפי״ז יש להעיר האם חייב המלך לכתוב רק ספר דברים על פי בי״ד של ע״א או את כל התורה כולה, ובפשטות הרמב״ם משמע דהוי דין בכל סה״ת שכותב ולאו דוקא במשנה תורה בלבד, וצ״ע.
ו. ויעויין ברמב״ם (פ״ג מהל׳ חגיגה הל״א - ג׳) שכ׳ וז״ל מצות עשה להקהיל כל ישראל כו׳ ולקרות באזניהם מן התורה פרשיות שהן מזרזות אותן במצוות ומחזקות ידיהם בדת האמת כו׳ מהיכן הוא קורא מתחילת חומש אלה הדברים כו׳ עכ״ל. ונראה ש״דת האמת״ היינו תורת ד׳ שביסודה הוא הצירוף שבין תורה שבכתב לבין תורה שבע״פ, ובהתאם לכך המלך קורא מחפצא של תורה דהוי גם תורה שבכתב וגם תורה שבעל פה, דהיינו ממשנה תורה.
ובכך ניתן לבאר את דברי רש״י על הפסוק במצות הקהל ״למען ישמעו ולמען ילמדו״
(דברים ל״א: י״ב) וז״ל אנשים ללמוד ונשים לשמוע עכ״ל דצ״ע מ״ש שמיעה מלימוד. וי״ל שכוונת רש״י היא שנשים חייבות בהקהל משום מצות תורה שבכתב ולכן באו לשמוע את הקריאה, ואילו אנשים חייבים בהקהל גם כדי להבין בתורה שבעל פה כי בקריאת התורה דהמלך בספר דברים יש שמיעה דקריאת תורה שבכתב וגם לימוד תורה שבעל פה.
והנה עיין בספרי לס׳ דברים (פ׳
שופטים פרק י״ז פסוק י״ח) על הפסוק המחייב את המלך בכתיבת ס״ת שמובא שם בשם האחרים דאין המלך קורא ביום ההקהל אלא ממשנה תורה בלבד, ומשמע דהאחרים ס״ל דמצות כתיבת ס״ת דמלך שייכת למצות קריאת התורה דמלך בהקהל וכדמבואר בשיעורים.
ז. יש להקשות על מה שביאר רבינו זצ״ל דהא אם יש איסור דאורייתא לארוס לבעול את ארוסתו לפני הנישואין ממצות ״כי יקח״ למה כתב הרמב״ם שהאיסור דארוס בארוסתו הוא מדברי סופרים דמשמע מדרבנן, וכמוש״כ (בפ״י מהל׳ אישות הל״א) וז״ל הארוסה אסורה לבעלה מדברי סופרים כל זמן שהיא בבית אביה, והבא על ארוסתו בבית חמיו מכין אותו מכת מרדות, ואפילו אם קידשה בביאה אסור לו לבוא עליה ביאה שניה בבית אביה עד שיביא אותה לתוך ביתו ויתיחד עמה ויפרישנה לו, וייחוד זה הוא הנקרא כניסה לחופה והוא הנקרא נישואין בכל מקום עכ״ל. ואולי י״ל אליבא דרבינו זצ״ל, כי הרמב״ם לשיטתו שייחוד מהוה חופה, ואמר הגר״ח זצ״ל דאליבא דהרמב״ם חופה אינה מעשה קנין, ולפיכך חופה חלה גם בלי עדי קיום ואפילו בלי דעת קנין. וא״כ בארוס שבא על ארוסתו בבית חמיו מסתמא מיירי שבא עליה בשעה שמתייחדין, וממילא הוי חלות חופה ואפילו בלי דעת ובלי עדים מותרת היא לו מדאורייתא. אלא שהחכמים אסרו יחוד וביאה בבית חמיו, ואמרו שבבית חמיו אין חופה מועלת, ושמדרבנן חייב הארוס לעשות היחוד והחופה בתוך ביתו. ברם אם הארוס יבא על ארוסתו בלי יחוד וחופה יעבור על האיסור של ״כי יקח״ מדאורייתא, וכדמבואר בדברי רבינו זצ״ל.
ברם יש לדחות תירוץ זה דמסתבר דאע״פ דלפי הגר״ח זצ״ל חופה חלה בלי חלות דעת בעלים מ״מ אינה חלה בלי כוונתו להכניסה לרשותו, ומסתמא לא היתה לו לארוס כוונה זו כשבא על ארוסתו בבית חמיו.
ועוד יתכן דכוונת הרמב״ם באומרו שהאיסור דארוס בארוסתו הוא ״מדברי סופרים״ ר״ל מן התורה שהרי לפעמים השתמש הרמב״ם בלשון ״מדברי סופרים״ לדרשת חכמים מדאורייתא וכמוש״כ (בפ״א מהל׳ אישות הל״ב) וז״ל ובאחד משלשה דברים אלו האשה נקנית בכסף או בשטר או בביאה, בביאה ובשטר מהתורה, ובכסף מדברי סופרים כו׳ עכ״ל, וכל המפרשים ביארו דפשיטא שאף כסף קידושין אליבא דהרמב״ם קונה מדאורייתא ומה שהתכוון לומר ״מדברי סופרים״ ר״ל מדרשת חז״ל מן התורה.
ואמר רבינו זצ״ל דמ״מ שיטת הרמב״ם אינה כ״כ ברורה, ויתכן שאינו סובר כנ״ל וליכא איסור מדאורייתא על ארוס לבא על ארוסתו, אך מצות ״כי יקח״ מהווה קיום מצות עשה, ואם בא עליה הארוס בבית חמיו אע״פ שאינו עובר על איסור עשה מדאורייתא אלא רק על איסור מדרבנן, מ״מ ביטל קיום מצות העשה של ״כי יקח״ מדאורייתא, ועיין ברשימות שיעורים למס׳ סוכה
(דף כה א) בענין מצות ישיבת סוכה חלק א׳ ואכמ״ל.
ח. עיין ברש״י ורמב״ן עה״ת בראשית (כ״ה: ו׳), ובראב״ד מגיד משנה וכסף משנה על הרמב״ם (פ״א מהל׳ אישות הל״ד).
ט. עיי״ש בראב״ד שסובר שאין למנות פלגשים בתוך י״ח נשים, ויתכן שסובר שאין אישות חלה בפילגש, וכן משמע מהראב״ד (פ״א מהל׳ אישות הל״ד) שכ׳ שאין בפלגש הלאו של לא תהיה קדשה מפני שאינה מופקרת לכל אדם אלא מיוחדת לאיש אחד ולא כתב מפני שיש אישות בפילגש, משמע שסובר שאין בה אישות.
י. עיין בחידושי רבנו חיים הלוי על הרמב״ם (פ״ד מהל׳ יבום הלט״ז).
כ. בחדושי רבינו חיים הלוי על הרמב״ם (פי״ג מהל׳ נדרים הלכ״ב).
ל. ע״ע בשיעורים לקמן (דף יט א).
מ. יעויין בס׳ ברכת יצחק (סי׳ י״ז) הדן בדיני פלגש דמלך וכגון שזינתה האם חייבת מיתה ונאסרה למלך או לא. ועוד דבר שצל״ע בו הוי האם פלגש צריכה גט או לא צריכה גט די״ל שמפני שנכנסה ביחוד בעלמא יוצאת מהמלך בביטול היחוד בלי גט או דלמא דאעפ״כ צריכה גט.
נ. ולפי״ז בציור שמייעד אמה עבריה ומקדש אחותה בבת אחת לא חל דין דרבה שכל שאינו בזה אחר זה כו׳ ושתיהן תהיינה אסורות מדין ספק קידושין.
ס. ע״ע בשיעורים לקמן (דף יח ב) תוס׳ ד״ה שומרת.
ע. עיין בשיעורים לקמן (דף יז ב) ד״ה אין זיקה, אמנם הרבה מפרשים סוברים שאיסור קרובות זקוקתו איסור מדרבנן הוא ולא איסור מדאורייתא, עיין לקמן ברש״י (דף כח ב) ד״ה משום מצוה. ויעויין בתוס׳ חד מקמאי (לקמן דף כו ב) דמשמע דהוי מדאורייתא. וברש״י לקמן (דף ח ב) ד״ה לכדר׳ שמעון משמע דאסור מן התורה, ועיין ברשב״א וריטב״א לקמן (דף כז ב) ברמב״ן לקמן (דף יח ב) ובשיעורים (לקמן דף יח ב) ד״ה ענין דר״י בן בתירא אות ב׳.
פ. וכדמבואר בהערה דלעיל.
צ. עיין לעיל (דף ב א) בד״ה חמש עשרה וכו׳.
ק. ויתכן שהוא משום שאיסור קרובות תלוי במעשה קידושין, ואילו זיקה חלה ממילא במיתת הבעל בלי מעשה קידושי היבם, ועיין למעלה בשיעורים (דף ד א) ד״ה רש״י ד״ה אנוסת בנו אות ב׳. ועוד י״ל משום שאין בזיקה עונש כרת, ורק אישות גמורה שיש בה עונש כרת אוסרת קרובות. וע״ע בשיעורים לקמן (דף יז ב) ד״ה אין זיקה כו׳ (ובדף יח ב) ד״ה שומרת בשם הרמב״ן דלמ״ד אין זיקה האישות דיבם אישות דהמת היא ומשו״ה לא נאסר היבם בקרובותיה שהרי הוא אינו אוסרה מחמת אישות שלו ואכמ״ל.
ר. אמנם עיי״ש ברש״י (ד״ה סבר) שמפרש שחיוב כרת אינו משום האיסור של שומרת יבם של אביו אלא משום האיסור של אשת אחי אביו. וכן מסתבר דהא בקרא ד״ולא יגלה״ ליכא הזכרת עונש כרת. ועוד דאילו משום איסור ערות אשת אביו העונש הוא מיתת בי״ד, ומהיכי תיתי שיש כרת בלי מיתת בי״ד באיסור שומרת יבם של אביו מפני האזהרה ד״ולא יגלה״. ועוד הרי ר״י מפרש את הפסוק לענין אנוסת אביו ואומר שאינו אלא חיוב מלקות, ולכאורה הרבנן כמוהו סוברים שהחיוב הוי מלקות ולא כרת, וצ״ע.
ונראה שאפילו אם ננקוט שלא כדברי רבינו זצ״ל אלו דשומרת יבם של אביו לרבנן אסורה באיסור לאו שיש בו מלקות בלבד בלי כרת מ״מ י״ל כמו שביאר רבינו זצ״ל שיש באיסורה חלות שם מעין איסור אשת אביו. ומאידך איסור אנוסת אביו אליבא דר״י מהווה שם איסור בפני עצמו בלי קשר לאיסור אשת אביו. ויתכן נ״מ אם חל כאן דין עד א׳ נאמן באיסורין כמו בשאר איסורי לאוין שבתורה או שחל כאן דין אין דבר שבערוה פחות משנים כבדיני אישות. כלומר שאם הדין באיסור אשת אביו הוי שנאסרה רק ע״י הגדת שני עדים בבי״ד משום שמהווה דבר שבערוה ומשום שמעידים על חלות אישות י״ל דה״ה בשומרת יבם דנאסרה רק ע״י ב׳ עדים ולא ע״י עד א׳, משום שנאסרה בשם איסור אשת אביו. ומאידך אם נאסרה בשם איסור בפני עצמה לא צריכא ב׳ עדים - דעד א׳ נאמן באיסורים בשאר איסורי תורה. ועיין עוד בשיעורים למעלה (דף ג ב) תוס׳ ד״ה לפי.
וצ״ע ברמב״ם שהשמיט את האיסור של ״ולא יגלה״, ומשמע שסובר שאינו חלות איסור חדש לעצמו אלא כפל הלאו של ״ולא יקח אשת אביו״, וצ״ע מסוגיות הגמרא משום שפסק שלא כר״י ולא כרבנן. ואולי סובר כרבנן דשומרת יבם דאביו אסורה, אך משמיטו מכיון דאין לוקין עליו, שאין איסור זה חל על איסור אשת אחי אביו דקדמו, וצ״ע.