ב) בנוגע לאכילת פירות נכסי מלוג, שיטת רש״י (לח: ד״ה אמר ליה רבה) דאם זיקה עושה ודאי נשואה היבם אוכל כל הפירות ואילו אם זיקה עושה ספק נשואה היבם חולק בפירות. ומאידך לבעה״מ אין היבם אוכל פירות כלל, וכמו״כ סובר הרמב״ן. אך הרמב״ן ביאר דאין ליבם פירות משום דלא חייבוהו בפרקונה, ואכילת פירות תחת פורקנה. ואילו בעה״מ כתב בטעם הדבר וז״ל נעשו הפירות כמי שנפלו לה כשהיא שומרת יבם ואין ליבם זכות בהם הואיל ולא זכה בהם הבעל בחייו שלא מצינו אכילת פירות ליבם לעולם עכ״ל, ודבריו מחוסרים ביאור, דהרי לא זכה הבעל בחייו בירושתה ומ״מ היבם זוכה בה, ומ״ש ירושתה מאכילת פירות נכסיה.
ואילולא דברי בעה״מ, היה יתכן לבאר אחרת, דהיינו שלא נתנו הרבנן לייבם זכויות ממון בנכסי זקוקתו בחייה שהרי יש ספק אם היבם ייבם את זקוקתו לבסוף או שיחלצנה, שאם ייבמה למפרע חלה זיקתו כתחילת נשואין, ואילו אם לבסוף יחלצנה אין זיקתו כנשואין כלל. ומשום שדין נשואין דזקוקה תלוי בספק מה יקרה לבסוף משו״ה חז״ל מנעו מלזכות בממון בחייה כגון הפירות. משא״כ במתה, דהזיקה לא נגמרה ביבום או בחליצה, משו״ה זכה היבם בירושתה מדין ספק נשואין, ובאופן דנפלו לה הנכסים בחיי בעלה שהבעל היה מוחזק בהם והיבם קם במקומו.
והרמב״ן סובר שאף שהיבם אינו אוכל פירות זקוקתו בחייה מ״מ היא אינה יכולה למוכרם, וזוכה היבם בהם בירושתה כשמתה או כשמייבמה. וצ״ע בשיטתו שאם היבם אינו זוכה בהם בחייה למה אינה יכולה למוכרם.
ונראה דהרמב״ן מבואר דסובר דיש ליבם זכות בחייה לפירות, אלא משום שיש ספק דלמא יחלצנה משו״ה אסרו לו לאכלם. ועכ״ז אף לזקוקה בעלות מוגבלת בהם ואינה יכולה למוכרם, דלמא ייבמה ויזכה בפירותיה.
ולפי הרמב״ן הפירוש בקושיית הגמרא ״ליפלגו בחייה ולפירות״ אינו דהיבם יזכה ויאכל את הפירות (כדפירש״י), אלא דהיבם ימנע את הזקוקה מלמכור פירות, וכמו דבעל מונע את אשתו מלמכור את נכסיה בחייה מתקנת אושא. דיסוד הדין דתקנת אושא הוא דזכות הבעל לירש את אשתו אינה חלה מדין יורש דעלמא, דבירושה דעלמא אין ליורש בחיי המוריש זכות לירש כלל, ומשו״ה יורש אינו יכול למנע את מורישו מלמכר את נכסיו, ואע״פ שאם ימכרם לא יירשם. משא״כ דין ירושת הבעל המהווה זכות ממון שיש לו בנכסי אשתו לירשם, ומשו״ה התקינו באושא שיש לבעל הכח למנעה מלמכרם. וכמו שיש לבעל בחיי אשתו זכות ממון בנכסיה לירשם כמו״כ יש ליבם בחיי זקוקתו זכות ממון בנכסיה ובפירות נכסיה ויכול למנעה מלמכרם.
ג) בנפלו לה נכסים כשהיא שומרת יבם אליבא דבעה״מ והרמב״ן אין ליבם זכות ממון כלל, ומשום שכל זכות ממון שיש ליבם אינה אלא זכות ממון שקבל מהמת, ותו לא.
ד) בעה״מ סובר דלרבא דס״ל ידו עדיפא מידה היבם יורש את כל נכסי זקוקתו. ואילו רש״י סובר דאף אם ידו עדיפא מידה היינו רק יד הבעל בחייה, ואילו יד היבם שאינו אלא כידה חולק בנכסיה עם יורשי האב. שיטת רש״י לכאורה תמוהה, שאם היבם קם במקום הבעל ויד הבעל עדיפא מידה שמשו״ה יורש הבעל את הכל, למה יד היבם אינו אלא כידה וחולק בירושתה עם יורשי האב.
ונראה לבאר את שיטת רש״י באופן מחודש. דהרי בדיני ירושה דעלמא חל דין סדר ירושה שהקרוב קרוב קודם, דרק הקרוב הכי קרוב בין הקרובים נחשב לבדו כיורש, ויורש את הכל. אמנם נראה שבזה שהבעל יורש את אשתו יש שני דינים: א׳) הבעל הוי הכי קרוב בין קרובי אשתו ויורשה כקרוב דעלמא, ב׳) יש לבעל זכות ממון בנכסי אשתו ליורשם, והוא דין מיוחד שחל רק לבעל. וביארנו כבר שמפאת זכות ירושה זו שיש לבעל בנכסי אשתו בחייה ליורשם במיתתה, התקינו באושא את תקנתם דהבעל מוציא את נכסי אשתו שמכרם מידי הלקוחות, משא״כ שאר היורשים שאין להם זכות ירושה בחיי מורישם לירש את הנכסים, כי זכות הירושה דעלמא חלה רק במיתת המוריש ולא חלה מלפני כן בחיי המוריש.
ולפי״ז י״ל שהנ״מ שבין הבעל לבין היבם הוא דהבעל זוכה בירושת אשתו משני הדינים הנ״ל. משא״כ יבם הזוכה רק מדין אחד בלבד, דהיינו שהיבם קם במקום הבעל המת לירש את אשתו מפאת הדין של זכות ירושה שהיתה לבעל בנכסיה והיבם במקומו שאף לייבם יש זכות בממון של הזקוקה כדי לירשה. ועכ״ז אין ליבם דין הקרוב קרוב קודם בירושת זקוקתו, דכל זמן דלא ייבמה אינו הקרוב הכי קרוב שלה משום שיש לה קרובים אחרים ממשפחת אביה הקרובים אליה יותר מהיבם. ומשו״ה כשמתה, אף קרוביה ממשפחת אביה יורשים בנכסיה כמו שהיבם יורש וחולקים עמו בנכסיה, ומשום שהיבם יורשה מדין זכות ממון דבעל אך לא מדין ירושת קרוב אינו מפקיע ירושת קרוביה דבית אביה. ואף ירושת בית אביה שחלה מדין ירושת קרובי משפחתה אינה מפקיעה את זכות ירושת היבם שזכה בה במקום בעלה המת. ומאחר ששני דיני ירושה שונים חלים משו״ה גם היבם וגם משפחת אביה יורשים את נכסיה וחולקים בהם, והביאור הזה כפתור ופרח הוא.
ה) בעה״מ דחה את דברי הגמרא לפנינו דקבעה דבכתובה לא פליגי ב״ש, דסובר בעה״מ דאליבא למסקנא דאביי ורבא ב״ש וב״ה פליגי גם בירושת כתובתה. והרמב״ן דחה את שיטתו בשתי ידים והקשה דא״כ בחייה למה לא תגבה את כתובתה.
ונראה דבעה״מ סובר דאה״נ דבחייה בשעת מיתת המת חל חיוב כתובתה, מ״מ ב״ד אינם גובים אותה דלמא ייבם לה, ואינו בדין שתהיה לה שתי כתובות - אחת מבעלה המת ואחת מהיבם שייבמה. ומשו״ה ממתינים ולא גובים את הכתובה בחייה דלמא ייבמה.
ויעויין היטב בסוגיא במס׳ כתובות (דף פ. - פא:) האם היבם חייב בקבורת זקוקתו שמתה, שבעלה חייב לקבור את אשתו תחת ירושת כתובתה. והגמרא הקשה שאם כתובתה אינה ניתנת לגבות מחיים יפטר משום שיכול לטעון ״אח אני יורש, את אשתו אין אני קובר״. והגמרא מסיק דחייב לקוברה משום מדרש כתובה, דכתוב בכתובה ״לכשתנשאי לאחר תטלי מה שכתוב ליכי״, ויבם נמי כאחר דמי. ופשטות הגמרא מוכיחה דאע״פ דכתובה בעלמא לא ניתנת לגבות מחיים מ״מ כתובת זקוקה ניתנת לגבות ״דיבם כאחר דמי״. ולכאורה משמע כבעה״מ דחיוב כתובת הזקוקה חלה בחייה, אלא דמעכבים ב״ד מלגבותה. והרמב״ן עמד על זה וכתב וז״ל שלא נתנו כתובה לגבות ממש מחיים שאשה זו הקנו לו מן השמים וכתובתה עמה, אלא מיהו כי ירית מינה דידה קא ירית ולפיכך קוברה ואינו יכול לומר אח אני יורש את אשתו אין אני קובר עכ״ל. ודבריו מחוסרים ביאור.
ונראה לבאר על פי מש״כ הרמב״ם (בפי״ג מהל׳ מלוה ולוה הל״ה) וז״ל וסתם מלוה שלשים יום בין בשטר בין על פה בין על המשכון. ואם התנה שיתבע בכל זמן שירצה יש לו לתובעו ביומו שתנאי ממון הוא עכ״ל. ולכאורה דברי הרמב״ם מרפסין איגרי דהסביר שניתן לשנות את זמן גביית המלוה מל׳ יום לזמן אחר בשעת ההלוואה משום שהמתנה ע״מ שכתוב בתורה בדבר שבממון תנאי קיים, וצ״ע דלמה לא יוכלו המלוה והלוה לקבע איזה זמן שרוצים בשביל זמן המלוה מדעתם בלבד בלי דין מתנה ע״מ שכתוב בתורה.
ויעויין במס׳ מכות
(דף ג:) דהגמרא נתנה מקור לדין סתם מלוה ל׳ יום מגזיה״כ שנת השבע שנת השמיטה. וחזינן דסתם מלוה ל׳ יום אינו רק דין אומדן דעת בעלמא אלא גזיה״כ הקובעת דין דאורייתא דזמן סתם מלוה ל׳ יום הוא. ומשו״ה צריכים חלות תנאי שבממון לשנותו לזמן אחר.
ומאחר דזמן מלוה ל׳ יום דין דאורייתא הוא נראה דשאני דין מלוה בתוך ל׳ יום ממלוה עם זמן אחר בתוך הזמן. דבתוך ל׳ יום עצם החוב אינו שלם וכאילו הלוה לא חייב לשלם כלל. משא״כ בחוב עם זמן אחר ולא של ל׳ יום, למשל חוב דלשנה אחת, אף בתוך הזמן ההוא (אך אחרי ל׳ יום) חיוב החוב חל כבר כחיוב גמור, אלא דלית ליה ללוה זכות לגבותו כל זמן שלא הגיע זמן הפרעון. ונראה דקיימת נ״מ לפי״ז בפרעון החוב בעל כרחו דהמלוה בתוך הזמן, דבתוך זמן דעלמא הפרעון חל, דחוב גמור הוא. משא״כ במלוה תוך ל׳ יום, דעצם החוב אינו חוב גמור, וממילא אינו בר פרעון, ולכן א״א ללוה לפרעו בע״כ דהמלוה, ורק לשלם למלוה את הכסף מדעתו דאזי המלוה מוחל מדעתו על פרעון החוב לכשיגיע ל׳ יוםא.
ולפי״ז נראה דכך הוא ביאור שיטת הרמב״ן, דבחיי בעלה לא ניתנה כתובה לגבות מחיים ר״ל דעצם חיוב הכתובה אינו שלם ולא חל בדומה למלוה תוך ל׳ יום. ובמת בעלה ונפלה ליבום חיוב הכתובה חל ונשלם, ומ״מ לא ניתן הכתובה לגבייה בדומה למלוה בתוך זמן אחר שאינו ל׳ יום. ומשו״ה כשמתה היבם יורש כתובתה וחייב לקוברה, שהרי כבר חל חיוב כתובתה אע״פ דלא הגיע עדיין זמן הפרעון והזכות לגבותה. ולכן במיתתה היבם יורש את כתובתה שחיובה כבר חל, ולכן היבם חייב לקוברה תחת כתובתה שירש.
ועל הרמב״ן חולק בעה״מ דס״ל דבמיתת האח כשנפלה היבמה לפני היבם ליבום חיוב כתובתה חל ואף הזכות לגבותה חלה בזמן שהיא זקוקה מחיים, אלא דב״ד אינם גובים למעשה את הכתובה מחשש דלמא לבסוף ייבמה.
ועלינו לעיין בעוד דבר בשיטת הרמב״ן, דצ״ע לפיהו למה אחרי שמתה משפחת אביה אינה יורשת את חוב הכתובה דחל לה משמת בעלה ונפלה ליבום.
ויתכן דירושה אינה חלה אלא על ממון דחוב גמור שניתן לגבייה לפחות לאחר זמן. אך כאן משמתה חוב הכתובה לא יבא לידי זכות גבייה לעולם, שהרי מתה ולא תזכה בזכות הגבייה, ומשו״ה לא חל דין ירושה אפילו על עצם הכתובה. ולפי״ז יוצא שבחיוב ממון דחל לצאת ידי שמים בלבד, שלא יגיע החיוב לידי זכות גבייה לעולם, לא חל דין ירושה, והוא חידושב.
ע״כ ענין שומרת יבם דנפלו לה נכסים
גמ׳. בחליצה אין בגט לא. ניתן לפרש את הסד״א בג׳ אנפי:
א) סד״א דאין יבום פועל חלות אישות כלל, ואפילו אחרי היבום חלה רק אישות דזיקה, ולכן א״צ גט כלל אלא רק חליצה להפקיע את הזיקה.
ב) א״נ דיבום מחדש חלות אישות, אלא דהויא סוג אישות בפני עצמה הדומה איפוא לאישות דזיקה דפקעה רק ע״י חליצה ולא ע״י גט דעלמא.
ג) סד״א דאישות דיבום חלות אישות רגילה היא וזקוקה לגט, אלא דלא פקעה האישות דזיקה, ולכן צריכה גם גט להפקיע את חלות האישות הרגילה וגם חליצה להפקיע את האישות דזיקה, וצריכא גט וחליצה.
קמ״ל, דיבום מחיל חלות אישות גמורה השוה לאישות דכהת״כ ושהאישות דזיקה פקעה לגמרי, וסגי לה בגט דעלמא, כמו בכל אשה המתגרשת.
רש״י ד״ה ואימא הכי נמי. ז״ל אכולה מילתא קאי עכ״ל. צ״ע מנ״ל לרש״י לומר זה. ונראה בביאור הסד״א מצוה דרמיא כו׳ דסד״א דאפילו אחרי היבום עדיין חל שם אשת אחיו על היבמה אלא דאישות דיבום הותרה ומשו״ה כשמגרשה חזרה לאיסורה. אך כל זה נכון אם חלות האישות דיבום חלות אישות בפני עצמה היא, ולפיכך מתירה רק כל זמן חלות האישות ולא אחרי גירושיה. אבל אם חלות האישות דיבום חלות אישות דכהת״כ היא אזי אין החפצא דאישות מתירה אלא עצם מעשה היבום מתירה שהרי חלות האישות אישות דעלמא היא. ונ״מ נמי לענין חליצה, דאישות המיוחדת דיבום היתה זקוקה לחליצה ואילו חלות אישות דעלמא סגי לה בגט בלי חליצה, ולכן שני הדינים האלה תלויים זה בזה בסד״א, שאם היבמה אחרי גירושין חוזרת לאיסורה אזי צריכא נמי חליצה ולא סגי בגט ודו״ק.
גמ׳. כיון שלקחה הרי היא כאשתו לכל דבר. עיין בשיעורים לעיל
(דף ב.) ד״ה הקדמה מצות יבום באשת אחיו הותרה או דחויה, (דף ח:) ד״ה מלמד ואף (דף יט: - כ.) במחלוקת שבין ר״ש והרבנן.
ענין כתובת יבם
א
גמ׳. מ״ט אשה הקנו לו מן השמים. משמע דהמחייב דכתובה היא דעת דקידושין ונשואין ולא עצם חלות האישות, ומשו״ה עיקר הכתובה חלה רק על נכסי בעלה הראשון שהכניסה מדעת ולא על נכסי היבם דלא הכניסה מדעת.
ב
רש״י ד״ה מן השמים. ז״ל ולא שיעבד נכסיו לכתובתה ויכול למוכרן בכל עת שירצה, ואי לית לה מראשון דלית ליה נכסים עכ״ל. יוצא לפי רש״י שאם לית נכסים לראשון גובה כתובתה מבני חורין דיבם, אך לא מנכסיו שמכרם משום שאין נכסי היבם משועבדים לכתובת יבמתו. ושיטתו זקוקה ביאור.
ונראה שיש לבאר את שיטתו בתרי אנפי:
א) יתכן שעצם חיוב הכתובה חל רק על הבעל הראשון שמת. ומשו״ה רק נכסיו משתעבדים, אלא שבמקום שאין נכסים לראשון תיקנו שהיבם ישלם בעדו כמו ערב, ומשו״ה משלם היבם רק מבני חורין שלו, אך נכסיו אינם משועבדים כשמכרם שהרי אינו משלם חיוב שלו אלא החיוב דהראשון.
ב) א״נ דהיבם מחוייב בתורת עצמו לשלם כתובה, אלא שחיוב הכתובה שלו חלות חיוב מיוחד הוא שאינו דומה לחיובי כתובה בנשים דעלמא, ובחיוב המיוחד הזה דכתובת יבם תיקנו שנגבה רק מנכסים בני חורין ולא ממשועבדים.
ויתכן נ״מ אם היו נכסים משעובדים מהראשון אצל הלקוחות וב״ד לא גבו מהם אלא גבו מבני חורין דהשני, דלפי הביאור הראשון מסתבר שמה שגבו לא גבו, ואילו לפי הביאור השני יתכן שבדיעבד מה שגבו גבו שהרי השני עצמו נמי חייב, ואינו רק ערב של הראשון.
גבגמ׳ כתובות
(דף נג:) איתא ז״ל בעי ר״ל בת יבמה יש לה מזונות או אין לה מזונות, כיון דאמר מר כתובתה על נכסי בעלה הראשון לית לה או דלמא כיון דאי לית לה מראשון תקינו לה רבנן משני אית לה תיקו עכ״ל. ומיירי בבת שנולדה ליבם וליבמתו אחרי שייבמה, ועיי״ש ברש״י בתוס׳ ד״ה בת וברא״ש. ובבית שמואל (אה״ע סי׳ קי״ב ס״ק י׳) כתב בביאור פסק המחבר דבעיית הגמרא מיירי באופן שהניח הראשון נכסים, דכתובתה חלה על הראשון, דמבעיא האם אעפ״כ יש לבת היבם מזונות מהשני, דפשיטא דהראשון פטור ממזונות בת השני דהא לאו בתו היא. ובדליכא נכסים לראשון דכתובתה חלה על השני, חלים נמי חיובי תנאי כתובה על השני ויש לבתו מזונות, זוהי שיטת הרא״ש. ומאידך תוס׳ ס״ל דבעיית הגמרא הויא אפילו במקום דלא הניח הראשון נכסים. ונראה דהרא״ש ותוס׳ פליגי בב׳ פשטים הנ״ל. דהרא״ש סובר דבדליכא נכסים לראשון השני חייב במזונות בתו משום דס״ל דחיוב הכתובה שעל היבם חל כחיוב כתובה שלו, ולכן בתו נזונית ממנו כבכל כתובה דעלמא. ואילו תוס׳ מסופקים אף בציור הזה משום דס״ל דיתכן דהיבם משלם כמו ערב בעד חיובי כתובת הראשון והוא עצמו אינו מחוייב בכתובתה, ולפיכך יתכן שפטור נמי מחיובי תנאי כתובה, ובתו אינה ניזונת ממנו. ואליבא דתוס׳ זהו הספק שבגמרא, האם היבם חייב רק מדין ערב ומשו״ה בכל אופן לית לה לבתו מזונות או״ד שהיבם חייב בתורת עצמו ומשו״ה יש לה מזונות. ועוד נראה בביאור דהא דמסופק בגמרא לתוס׳ ביש נכסים לראשון מפני דבנוגע לתנאי כתובה יתכן דהו״ל כאילו ליכא נכסים לראשון, דנכסי הראשון אינם נוגעים כלל לחיוב דמזונות בת היבם. ולפי״ז יתכן ביאור אחר בספק הגמרא, דהיינו שמאחר שיש נכסים לראשון, ונכסי הראשון חייבים בכתובת אשתו, ספק הוא האם אפשר לחלק בין חיוב הכתובה עצמו שחל על נכסי הראשון לבין תנאי הכתובה דמזונות בתו שחל על השני או דאין לחלק ביניהם.
ויעויין ברמ״א (אה״ע קס״ח: ט) דפסק שכשלא היו נכסים לראשון מגיע ליבמה מהשני כתובת מנה וכדין אלמנה. ולכאורה מוכח דהכתובה חיוב דהיבם עצמו הוא ולא דהמת, דאילו היה היבם מחוייב לפרוע את הכתובה של אחיו המת, בדין היה שישלם מאתים. אך יש לדחות דאע״פ דמשלם היבם עבור המת, מ״מ הקילו עליו שלא ישלם יותר ממה שהיה משלם אילו היה מכניסה בעצמו, והרי היא סוכ״ס אלמנה שלא מגיע לה אלא מנה, ולכן היבם משלם רק מנה ולא מאתים.
ומדוייק בתוס׳ ישנים שלפנינו (אות א׳) דחיוב הכתובה דהיבם הוי חיוב דהראשון ולא החיוב דהשני וז״ל ואין לה כי אם כתובה ראשונה ואי לית לה מראשון אף הכתובה הראשונה תקנו לה כו׳ עכ״ל.
וע״ע לקמן
(דף פה.) דבעיא בגמרא ביבמה שהיא שניה לבעל ואינה שניה ליבם האם יש לה כתובה מהיבם וז״ל כיון דאמר מר כתובתה על נכסי בעלה הראשון לית לה או״ד כיון דאילו לית לה מראשון תקינו לה רבנן משני אית לה עכ״ל. והגמרא מסיקה דאם היתה שניה לבעל גם מהיבם אין לה כתובה. ולכאורה מכאן ראייה דהיבם משלם בעד הבעל, ומאחר שהבעל פטור אף היבם נמי פטור.
אך נראה שאין הראייה מוכרחת די״ל דאפילו נניח דיש חיוב כתובה שחל על היבם עצמו מ״מ יתכן שהאישות שלו לבדה אינה מחייבתו, אלא כל חלות האישות שהיתה ביבמתו מחייבתו, דהיינו אישות בעלה המת ביחד עם אישות היבם, ובצירוף שתי חלויות האישות הללו מתחייב היבם בכתובה. ומאחר שבשניה אישות הבעל אינה מחייבת אף האישות של היבם נמי אינה מחייבת, ומשו״ה פטור.
ברם הרמב״ן לקמן (דף פה. ד״ה שניה) הביא מהירושלמי דמסופק ביבמה שהיא שניה ליבם ומותרת לבעלה האם יש לה כתובה. והרמב״ן כ׳ דלפי הגמרא דידן אין כאן ספק כלל דודאי מבעלה אית לה כתובה דמה בין זו למי שאין לה יבם. ולכאורה נראה דספק הירושלמי הוא רק בדלית ליה נכסים לראשון והספק הוי האם היבם משלם בעד המת דבאופן זה יתחייב לשלם או״ד דמשלם בעד חיוב דידיה ויפטר. ובכן לכאורה קושית הרמב״ן אינה קושיא כלל, דבדליכא יבם פשיטא דמשתלמת מנכסי המת משא״כ כאן שמשתלמת מנכסי היבם, והרי היא שניה עליו. ומשמע דהרמב״ן סובר דכמו דבדאיכא נכסים למת החיוב חל על המת, ה״ה בדליכא נכסים למת דהחיוב נמי חל על המת והיבם משלם בעדו, וצ״ע בשיטתו.
ועוד נראה דניתן לפרש את ספק הירושלמי כנ״ל ברמ״א דפסק דהיבם משלם רק מנה כאילו הוא עצמו הכניסה עכשיו דה״ה הכא בשניה ליבם שמאחר שאילו היבם עצמו היה כונס לשניה לא היה משלם לה כתובה כלל לכן לא חייבוהו לשלם כתובתה בעד המת יותר ממה שהיה משלם לה אילו היה כונסה, ולכן הרי הוא פטור. ויתכן דבדין דרמ״א נמי מסופק הירושלמי, כלומר דלצד א׳ דהיבם חייב לשלם אפילו ליבמה שהיא שניה עליו משום שמותרת היתה למת דה״ה דהיבם חייב לשלם מאתים ולא מנה, ממש כמו שהבעל המת היה משלם, ושלא כהרמ״א, וצ״ע בזה.
ד
כתב הרמב״ם (פכ״ב מהל׳ אישות הלי״ד) וז״ל יבמה שלא היתה לה כתובה או שמחלה כתובתה כו׳ וכשיכנוס את יבמתו יכתוב לה כתובה מאה ויהיו כל נכסיו אחראין לכתובתה כשאר כל הנשים שיש להן כתובה עכ״ל. לרמב״ם פירוש אחר במש״כ בגמרא: ואי לית לה מן הראשון תקינו לה משני כדי שלא תהא קלה בעיניו להוציאה, כלומר שכשמחלה ואין כתובה מהראשון השני חייב לתת לה כתובה. אבל במקום שיש כתובה מהראשון השני פטור. ולרמב״ם ל״ש במקום שיש נכסים המשועבדים מהראשון או כשאין שם נכסים, בכל אופן היבם פטור, דהא חל חיוב כתובה מהראשון, ואע״פ דליכא נכסים מהראשון לפרוע את הכתובה מ״מ היבם פטור. ונראה דס״ל לרמב״ם שמפני שאישות היבם חלה משמים כהמשך אישות דהמת, לכן כתובת המת מצטרפת לאישות היבם, ומשו״ה היבם עצמו פטור, דא״א שתהיינה שתי כתובות עבור אישות אחת, דהיינו אישות המת שהתגלגלה ונהפכה להיות אישות היבם. והרמב״ם לא קיבל את שיטת שאר הראשונים דבמקום דליכא נכסים מהמת היבם חייב לשלם לה מנכסיו, אלא סובר דכל חיוב הכתובה חל רק על המת ועל נכסיו כי אישות המת התהפכה להיות אישות היבםג. אך כ״ז במקום שחיוב הכתובה מהמת עדיין בתוקף, ואילו אם מכרה למת כתובתה או מחלה לו (עי׳ רמב״ם פ״ב מיבום הלי״ז), היבם חייב לתת לה כתובה חדשה משלו, דבמקום שאין כתובה מהמת היבם חייב לתת לה כתובה. ומה שקיבלה כסף מהמת אינו פוטר את היבם.
ועלינו לבאר לפי הרמב״ם את הדין (להלן בגמרא דף פה.) שאם היבמה שניה למת ולא ליבם שאין לה כתובה, דמ״ש מהיבמה שמכרה כתובתה למת או שמחלה לו שמקבלת כתובה מהיבם. והתירוץ דבשניה עצם אישות המת אינה מחייבת כתובה, ומשו״ה היבם נמי פטור, כי המחייב של כתובת היבם הויא אישות המת ביחד עם האישות היבם. משא״כ כשמכרה כתובתה למת או שמחלה לו דעצם אישות המת מחייבת, ואע״פ שנפרעה כתובתה כשמכרה לו או כשמחלה לו מ״מ האישות של המת מצטרפת עם האישות של היבם לחייבו בכתובה משלו.
ה
תוס׳ ד״ה אשה. ז״ל וכ״ת שאם מכר הראשון נכסיו טרפא מלקוחות אע״פ שיש בני חורין לשני עכ״ל. כלומר דגובה מנכסים המשועבדים מהראשון ואע״פ שיש בני חורין לשני. והביאור דאע״פ דבחובות דעלמא אין גובין מנכסים משעובדים במקום שיש בני חורין שאני התם שהבע״ח עצמו חייב לשלם. ואילו היבם עצמו פטור ואינו חייב לשלם כלל כל זמן שאפשר לגבות הכתובה מנכסי הראשון, כי רק כשא״א לגבות מנכסי הראשון חל החיוב על היבם לשלם.
בא״ד. אר״י דנ״מ שיכול היבם למכור שדותיו ואפילו אשתדוף אח״כ שדות של מת לא טרפא ממשעבדי ואם היתה אשתו טורפת מהן עכ״ל. כלומר דאע״פ שהיבם משלם מבני חורין שהוא עצמו נמי חייב, מ״מ כשיש נכסים מהמת נכסי היבם לא נשתעבדו, ואם מכרם לא גובה מהם, דרק נכסי המת משועבדים הם ולא נכסי היבם.
בא״ד. דאי אשתדוף בני חרי לא טרפא ממשעבדי עכ״ל. דמצי א״ל הלוקח הנחתי לך מקום לגבות ממנו, דהיינו שהלוקח נכסים משעובדים התחייב בחיוב גברא לשלם כערב (ראב״ד על הרי״ף ריש פרק הנזקין) בשעת לקיחת הנכסים, וכאן הוא לא התחייב. ולמסקנא
(כתובות דף צה:) משלם משום שבשעת מקח הלוקח התחייב לשלם ממשועבדים אם הבני חורין נשתדפו.
בא״ד. וי״ל דנ״מ אם גירשה ואח״כ אשתדוף שדותיו של מת דלא גביא מבני חרי דשני עכ״ל. כלומר דהשני חייב לשלם בעד המת ולא משלם כאן כיון דבשעת הגירושין היו נכסיו למת. ובנוגע לחקירתנו הנ״ל האם יבם משלם בעד עצמו או בעד המת משמע דמשלם בעד המת. ויש לדחות דמיירי כאן בנכסי המת קיימים בשעת גירושין, ואילו בדליכא נכסים למת היבם חייב בתורת עצמו.
ע״כ ענין כתובת יבם
מתני׳. מצוה בגדול לייבם. המצוה מוטלת על הגדול שבאחים לייבם. ונלמד מהפסוק ״והיה הבכור אשר תלד יקום על שם אחיו המת״, ודרשו חז״ל כל הפסוק שלא כפשוטו ללמוד דינים שונים, וכגון הדין שמצוה על הגדול לייבם.
והנה בנוגע לדרש הפסוק הזה איתא בגמרא לעיל
(דף כד.) אמר רבא אע״ג דבכהת״כ אין מקרא יוצא מידי פשוטו הכא אתאי גז״ש אפיקתיה מפשטיה לגמרי. וצ״ע מה רצה רבא להודיענו.
ונראה בביאור דבריו, שבדרך כלל פסוקי המקרא אינם יוצאים מידי פשוטם, ואע״פ שהרבה פעמים דורשים אותם חז״ל אחרת מהפשט הפשוט אין זה מפקיע את חלות שם תורה מלימוד פשט הפסוקים וכשלומד עפ״י פשט מקיים מצות תלמוד תורה. משא״כ כאן שאם מפרש את הפסוק ע״פ פשוטו כלומר שהיבם צריך לקרוא לבנו הבכור הנולד לו מהיבמה בשם אחיו המת הרי זה מגלה פנים בתורה שלא כהלכה ואינה מצות ת״ת כלל. בפסוק זה לימוד הג״ש מהווה עצם פשוטו של הקרא וא״א לפרשו בפשט אחר אלא כפי הדרש ההוא.
ויעויין בהקדמת הרמב״ם לפיהמ״ש בנוגע לפירושים המקובלים מפי משה רבינו וז״ל שהפירושים המקובלים מפי משה אין מחלוקת בהם בשום פנים שהרי מאז ועד עתה לא מצאנו מחלוקת בזמן מן הזמנים מימות משה ועד רב אשי בין החכמים כדי שיאמר א׳ המוציא עין חבירו יוציאו את עינו שנא׳ עין בעין ויאמר השני אינו אלא כופר בלבד שחייב לתת, ולא מצאנו ג״כ מחלוקת במה שאמר הכתוב פרי עץ הדר שיאמר א׳ שהוא אתרוג ויאמר אחד שהוא חבושים או רימונים וכו׳ עכ״ל, עיי״ש שמביא כמה פירושים כאלה המקובלים ממשה. ונראה שבמקומות האלו הפירוש המקובל מפי משה מפקיע את פשוטו של מקרא מעיקרו, ולפיכך א״א שתהיה בו מחלוקת, כי רק הפירוש המקובל הוא ביאור הפסוק - גם מצד הפשט וגם מצד הדרש. ובמקומות האלו אסור לפרש את הפסוק כפי פשוטו הפשוט אלא רק לפי הפירוש המקובל בלבד, ומי שמפרשו כפשוטו מזייף את התורה ולא מקיים מצות ת״ת והוי מגלה פנים בתורה שלא כהלכהד.
ויעויין ברמב״ם (פ״ב מהל׳ יבום הל״ו) שכתב וז״ל מי שמת והניח אחים רבים מצוה על הגדול לייבם או לחלוץ שנא׳ והיה הבכור אשר תלד, מפי השמועה למדו שאינו מדבר אלא בבכור שבאחין כלומר גדול האחין יקום על שם אחיו המת, וזהו שנאמר אשר תלד משמעו אשר ילדה האם ואין משמעו אשר תלד היבמה עכ״ל. לרמב״ם פירוש מחודש ב״אשר תלד״ דהכוונה לאם האח הגדול המייבם שהולידה אותו. ודבריו תמוהים מדוע פירש הכי, והרי בגמ׳ לפנינו דורשים אשר תלד לגבי היבמה עצמה פרט לאיילונית. ונראה שהרמב״ם הביא בהלכותיו פירוש זה שבקרא כדי לישב פשט הקרא על פי מה שיוצא מהג״ש ד״הבכור״ ר״ל הגדול שבאחים, דלפי״ז פשוטו של הקרא ד״אשר תלד״ היא אם הבכור. ונראה שפירש הרמב״ם כך בהלכותיו כדי להדגיש שאין בפסוק פשט אחר אלא רק לפרשו לפי הדרש שהבכור הוא הגדול המייבם הנוחל את הנחלה. ולפי ביאור הרמב״ם ב״אשר תלד״ אפשר לפרש את הקרא בפשטות וכפי הדרש ויוצא שזהו עצם פשט הקרא ולא רק מדרשוה.
מתני׳. מצוה בגדול לייבם כו׳ לא רצו חוזרין אצל גדול. אם כולם לא רצו לייבם ולחלץ חוזרין אצל הגדול וכופין אותו לחלץ. וצע״ק דהרי כופין על המצוות כגון סוכה אינו עושה דמכין אותו עד שתצא נפשו
(כתובות דף פו:), ולמה אין כופין את הגדול לכתחילה לקיים את מצותו, ורק לבסוף כופין אותו אחרי שחוזרים על כל האחין.
ונראה דאין מצוה בפני עצמה על הגדול אלא דיש הידור דחל במצות יבום וחליצה כשהגדול עושה את המצוה, ואין כופין אהידור מצוה אלא רק לקיים את המצוה עצמה.
ויש לעיין בדין הידור מצוה דגדול, שהרי בתורה יש שני דיני הידור מצוה: א) הידור מצוה בעלמא דאינו משנה את עיקר קיום המצוה; ב) הידור מצוה דהוי חלק דהמצוה ומהדר את עצם קיום המצוה. וכדהוכיח הגר״ח זצ״ל מהדין שהמל כל זמן שעוסק במילה חוזר בשבת על ציצין שאינן מעכבין את המילה (מס׳
שבת קל״ג: וברמב״ם פ״ב ממילה הל״ד א) והנה חובת מילת הציצין האלה נלמדת מהקרא של זה קלי ואנוהו (כדאיתא שם). וע״כ שמילת הציצין מהווה קיום במצות המילה עצמה ומפני כך מילתן דוחה את השבת. ודין זה של התנאה לפניו הוי חלות קיום בעצם מצות המילה.
ומלבד זה יש נמי דין הידור ונוי כללי לחזור על ציצין שאינן מעכבין אפי׳ אם פירש ידו מהמילה, אך אין זה קיום מצות מילה ולכן אינו דוחה שבתו. בנוי הכללי הנוהג במצוות בכהת״כ - סוכה נאה, לולב נאה, שופר נאה וכדומה - אין הנוי משנה את עצם קיומן של המצוות. ההבדל בין היושב בסוכה נאה ליושב בסוכה בלי נוי אינו במצות ישיבת סוכה עצמה אלא במצות זה קלי ואנוהו כמצוה מיוחדת לעצמה.
והגר״ח זצ״ל סבר שאגד בלולב לרבנן אינו קיום במצות נוי הכללית אלא שמהווה קיום בעצם קיום מצות נטילת הלולב. הוכחת הגר״ח זצ״ל מהמבואר במרדכי (רפ״ג) שלרבנן מצות אגד בלולב מתקיימת רק באגד הקשור בקשר של קיימא. ואילו היה באגד קיום הידור מצוה ונוי בעלמא בלבד אין טעם שיהיה הקשר דוקא של קיימא. מאידך אם האגד משנה את נטילת הלולב עצמה ומהווה קיום בעצם מצות הלולב אז מובנת שיטתו שדוקא בקשר של קיימא מקיימים דין התנאה.
ולכאורה יש להביא ראייה לדברי הגר״ח זצ״ל דאפילו לרבנן דס״ל לולב אין צריך אגד מ״מ אגד הוי קיום הידור בעצם מצות לולב, מגמ׳ סוכה
(מו.) דהעושה לולב לעצמו מברך ברכת שהחיינו. האוגד את הלולב מברך בשעת שאוגדו גם לפי הרבנן הסוברים לולב א״צ אגד, וכן פסק הרמב״ם (פי״א מברכות הל״ט). ואם האגד אינו אלא קיום נוי והידור מצוה בעלמא דכל התורה כולה קשה למה תהווה עשייתו זמן הראוי לברך את ברכת שהחיינו. ברם אם האגד מהווה קיום בעצם מצות נטילת הלולב אז זמן עשיית האגד באמת מתאים לאמירת השהחיינו.
אך הגר״מ זצ״ל העיר על שיטת הגר״ח זצ״ל שאם מצות ״זה קלי ואנוהו״ בעלמא מהווה מצות כללית לעצמה ואינה חלק של המצוה שהגברא עושה, מדוע לא מנאה הרמב״ם כמצוה בפני עצמה במנין תרי״ג המצוות, והניח בצ״עז.
ובנוגע למצות גדול לייבם האם הוי הידור מצוה בעלמא או קיום הידור בעצם מצות יבום יתכן שתלוי במחלוקת שבין הרמב״ם לבין הראב״ד (פ״ב מהל׳ יבום הלי״ב), דהרמב״ם סובר שגדול היינו הבכור ואילו שאר האחין אחריו שווין ביניהם, ומאידך הראב״ד סובר שכל אח שגדול מחבירו הוא קודם למצוה. ונראה שאם הגדול הוא הבכור כרמב״ם מצותו לייבם מהדר את עצם קיום מצות היבום. ומאידך לראב״ד דס״ל שכל מי שגדול מחבירו קדום אינו אלא הידור מצוה בעלמא, דהיינו שמוטל על האח הקטן לתת כבוד לאחיו שגדול ממנו להקדימו בזכות המצוה, ואינו אלא מעין מצות כיבוד אח גדול דעלמא ואינה חלה בעצם מצות היבום.
והנה בדין לכבד את אחיך הגדול איתא בכתובות
(דף קג.): ״כבד את אביך ואת אמך וכו׳ וי״ו יתירה לרבות את אחיך הגדול״, ויתכן לפי הראב״ד שמקדימין אותו בקדימה למצוות ולא רק קדימה במצות יבום אלא בכל המצוות המוטלות עליהם יש לאח הגדול קדימה מטעם מצות כיבוד האח הגדול
ח.
אמנם יעויין ברמב״ם (פ״ו מהל׳ ממרים הלט״ו) שכ׳ וז״ל ומדברי סופרים שיהיה אדם חייב בכבוד אחיו הגדול ככבוד אביו עכ״ל. ויל״ע האם הרמב״ם התכוון לומר שמצוה היא רק מדרבנן בעלמא או״ד שמהווה מצוה מדאורייתא כי לפעמים הביטוי ״מדברי סופרים״ שנמצא ברמב״ם ר״ל דין דאורייתא וכדאשכחן במש״כ הרמב״ם בקידושי כסף (פ״א מהל׳ אישות הל״ב) שקונה את האשה מדברי סופרים ופשיטא שחל מדאורייתא. מאידך לפעמים הרמב״ם ר״ל דין מדרבנן וכדאשכחן במש״כ הרמב״ם במצות הדלקת נרות חנוכה דהויא מצוה מדברי סופרים (פ״ג מהל׳ חנוכה הל״ג), ופשיטא שהמצוה היא רק מדרבנן. ובכן אם ננקוט שהרמב״ם התכוון לומר שמצות כיבוד אחיו הגדול דעלמא היא רק מצוה מדרבנן אזי בהכרח שהמצוה באחיו הגדול ביבום מהוה הידור מצוה מן התורה המיוחדת למצות יבום לבדה. ומסתבר איפוא דאינה מצות כבוד האח הגדול בעלמא אלא קיום והידור מיוחד בעצם מצות היבום.
ברם עיין בסה״מ ריש שורש ב׳ שהרמב״ם אומר שאחיו הגדול נלמד מהרבוי ״את״ ודומה הוא לכל שאר הדברים הנלמדים בי״ג מדות. ויוצא איפוא משם דהרמב״ם סובר דכבוד אחיך הגדול הוי מצוה דאורייתא. ומאידך עיי״ש ברמב״ן שאמר שנלמד מו״ו יתירא (וכן הגירסא בגמ׳ לפנינו
בכתובות קג.) ומסתפק אם זה ג״כ שוה לי״ג מדות או לא מאחר דקי״ל כמ״ד (
יומא מה. ועוד) דלא דרשי וו״י. ולפי הרמב״ן יוצא דיתכן דכבוד אחיך הגדול הוי רק מצוה מדרבנן.
ובמה שכתבנו דאליבא דהראב״ד מסתבר שמצות האח הגדול ביבום הוי הידור מצוה וכבוד בעלמא היינו משום דמסתבר דמצות הקטן לכבד את אחיו הגדול חלה על כל אח ואח לכבד את הגדול ממנו ולא רק לכבד את הבכורט.
ויתכן לתלות את מה שנסתפקנו בגמרא לפנינו הדנה בביאת קטן וחליצת גדול דפליגי בה ר׳ יוחנן ור׳ יהושע בן לוי איזו עדיפא, וז״ל הגמרא: מ״ד ביאת קטן עדיפא דהא מצוה ביבום ומ״ד חליצת גדול עדיפא במקום גדול ביאת קטן לאו כלום הוא עכ״ל. ויתכן לבאר את המחלוקת שאם הדין דגדול קדים חל בעצם הקיום של יבום וחליצה, משו״ה ס״ל לחד מ״ד דחליצת גדול עדיפא מיבום קטן משום דהגדול הוי קיום מיוחד בעצם מצות חליצה גופא, ולכן חליצתו קדימה ליבום דקטן. ואידך מ״ד ס״ל שגדול אינו אלא דין כיבוד האח הגדול דעלמא, דהויא מצוה בכהת״כ, ואינו חל כקיום והידור במצוות יבום וחליצה עצמן, ומשו״ה מצות יבום קטן עדיפא וקדימה לחליצת הגדול, משום דמצות יבום עדיפא ממצות חליצה.
ועוד איתא בגמרא: דאית דאמרי בביאה כ״ע לא פליגי דביאת קטן עדיפא, כי פליגי בחליצת קטן והכי איתמר חליצת קטן וחליצת גדול כו׳ מ״ד חליצת גדול עדיפא דהא מצוה בגדול ואידך כי אמרינן מצוה בגדול לענין יבום אבל לענין חליצה כהדדי נינהו ע״כ. ויתכן לבאר את המחלוקת ללישנא זו שאם דין גדול מהווה קיום בעצם מצות היבום, דין זה חל במצות יבום בלבד שבה נאמרה גזה״כ ד״ולקחה לו לאשה ויבמה, והיה הבכור״ אך לא בחליצה. ואידך מ״ד סבר דגדול הוי דין בכהת״כ שמפני חובת כיבוד האח הגדול יש לו קדימה בעשיית המצוות מעל פני האחים האחרים, ולכן יש לו לגדול קדימה אף להיות הראשון לעשות מצות חליצהי.
ויעויין בפתחי תשובה (אה״ע סי׳ קס״א אות ג׳) שדן במקרה שהתחיל האח הקטן במצות חליצה ובאמצע המצוה הגיע האח הגדול, האם מפסיקין את המצוה דהקטן בשביל מצות הגדול או שנותנים לקטן רשות לגמור את המצוה שהתחיל, ויתכן ששאילה זו תלויה בחקירתנו שאם דין האח הגדול מהווה קיום בגופא של מצוות יבום וחליצה עצמן מסתבר שמפסיקים את מצות הקטן כדי לקיים את עצם המצוה דיבום וחליצה בשלימות יותר ע״י האח הגדול. ואילו אם המעלה של האח הגדול אינו אלא קיום כיבוד האח הגדול דעלמא, מסתבר שאם כבר התחיל הקטן אומרים לו לגמור, כי עצם המצוה דיבום וחליצה שהתחיל אותה פוטרו מלחוש לכבוד אחיו הגדול שהגיע באמצע המצוה, שהרי עוסק הוא במצות יבום וחליצה ופטור ממצוה אחרת, וקדימת האח הגדול מהווה מצוה אחרת של כיבוד אחיו הגדול ואינה חלות וקיום בעצם מצות יבום וחליצה שעושה.
מתני׳. אומרים לו עליך מצוה או חלוץ או ייבם. איתא בגמרא דחוזרים אצל הגדול למיכפייה דכיון דמצוה עליה דידיה רמיא לדידיה כייפינן. ויל״ע בדין דכופין על הייבום וחליצה, האם חל מדין דכופין על המצוות וכדאיתא בכתובות
(דף פו:) דכופין על כל המצוות שבתורה כדי לקיימן, או דהוי דין כפייה בעבור לקיים תביעת היבמה, דכופין את היבם עבור תביעתה להתייבם או לחלץ, וחל מחובת ב״ד להציל את העשוק מיד עושקו. דהרי יש שתי פרשיות בתורה המורות על כפיית ב״ד: א) ״שופטים ושוטרים תתן לך בשעריך״
(דברים ט״ז: י״ח), דהיינו עבור קיום המצוות, וב) ״ואלה המשפטים אשר תשים לפניהם״
(שמות כ״א: א), דהיינו מצות ב״ד להציל את העשוק מיד עושקו.
והנה (במס׳
גיטין דף פח:) בעינן דיינין מומחין לכפייה. ונראה דהיינו דוקא בדיני ממונות וכדומה כמו דבעינן נמי מומחין להורות בהם, דהכפייה היא ליישם את הוראת בי״ד, והיינו כפייה להציל את העשוק מיד עושקו ולשים משפט בארץ. משא״כ באיסור והיתר שהכפייה היא רק כדי שיקיימו את המצוות, וכמו שב״ד של הדיוטות כשר להורות באיסור והיתר ה״ה שב״ד של הדיוטות כופין על איסור והיתר, דהכפייה באה כדי לקיים את המצוות ומשו״ה אינו צריך להיות ע״פ מומחים
כ.
ונראה דעיקר דין כפייה ביבום הוא כדי להציל את העשוק מיד עושקו. והראייה מהסוגיא בכתובות
(דף סד.) דבתבעה היא לייבם כופין אותו דאיירי בבאה מחמת טענה דבעינא חוטרא לידא ומרה לקבורה, דהיינו להצילה מיד עושקה, ואינו סתם כפייה על המצוות. דכפייה ביבום דומה לכפייה בגיטין, דפשיטא דבגיטין אינה כפייה על המצוות דליכא קיום מצוה לגרש, אלא דהויא כפייה להציל את העשוק מיד עושקה, וה״ה ביבום.
ולפי״ז כשהגמרא אומרת ״מצוה עליה דידיה רמיא לדידיה כייפינן״ אינה ר״ל דכופין אותו על המצוות, דכבר ביארנו שמצות הגדול אינה אלא הידור מצוה דלא כופין אותו עליה, אלא ר״ל דמפני דהגדול קודם בעשיית מצות יבום ה״ה דקודם לענין כפייה. והא דכופין אותו בראשונה הוא עפ״י בי״ד שבוחרים בו לכפותו. אך פשיטא דאילו בחרו ב״ד באחד משאר האחים לכפותו ולא בגדול דהויא נמי כפייה כדין, משום דעיקר הכפייה היא להציל את העשוקה מיד עושקה ל״ש איזה אח מייבם או חולץ אותה.
גמ׳. איתמר ביאת קטן וחליצת גדול. פרש״י דר״ל מי שקטן מאחיו אך אינו קטן ממש. ויעויין בתוס׳ (
קידושין דף יט. ד״ה ומדאורייתא) דס״ל דיבום קטן אינו קונה מדאורייתא כלל. ובכן פשיטא דלתוס׳ קטן דסוגיין אינו קטן ממש. מאידך פרש״י
(שם) דקטן המייבם קונה מדאורייתא. ולקמן
(דף צו:) איתא דאחרי ביאת קטן היבמה צריכא גט וחליצה ואליבא דרש״י (שם בקידושין) הגט דאורייתא והחליצה מדרבנן משם דביאת קטן קונה מדאורייתא לכל דבר, אלא רק שאם זינתה גזיה״כ דפטור ממיתה. ואילו מהרמב״ם (פ״ה מיבום הלי״ח) קצת משמע דבין הגט ובין החליצה דאורייתא הם
ל, דאין הקטן קונה מן התורה אלא רק מקצת קנין
מ. ולשיטה הזאת נמי אין סוגיין משתעי בקטן ממש שהרי אינו קונה קנין גמור מדאורייתא ופשיטא דחליצת גדול עדיפא מביאתו. אך לפי שיטת רש״י דביאת קטן קונה קנין גמור מדאורייתא היה מקום לפרש את סוגייתנו דמיירי בקטן גמור. אך רש״י (בד״ה ביאת קטן) הוכיח מהסוגיא ממש״כ ״שהויי מצוה לא משהינן״ דאינה מיירי בקטן ממש. ומשמע דס״ל דקטן קונה קנין יבום גמור מדאורייתא והחליצה אינה אלא מדרבנן וכשיטתו במס׳ קידושין, ומשו״ה צריך להביא ראייה מגמרא דבלי״ז הסברא היתה נותנת דמיירי בקטן ממש.
והנה יל״ע במחלוקת הראשונים האם ביאת קטן קונה ביבום מדאורייתא או לא. דהרי כבר הבאנו בשיעורים (בהקדמה למסכתין ד״ה מצות יבום וקנין יבום) דיש שיטות דס״ל דעיקר חלות יבום הוי המצוה, ושהקנין חל ממילא. וא״כ יל״ע לרש״י דס״ל דקטן קונה קנין גמור מדאורייתא, האם יכול נמי לומר דעיקר חלות היבום היא המצוה, דא״כ יוצא דקטן מקיים מצות יבום. וצ״ע בזה דהרי שוטה שאכל מצה לא יצא
(ר״ה דף כח.). ולכאורה ה״ה בקטן שאכל מצה דלא קיים מצות אכילת מצה, ומ״ש מצות יבום דהקטן מקיים את המצוה.
ונראה דהרמב״ם פסק (פ״ה מהל׳ קרבן פסח הל״ז) שקטן שהקריבו עליו קרבן פסח ראשון והגדיל פטור מפסח שני. וצ״ע היאך קיים הקטן מצות פסח. ויעויין בחדושי רבינו חיים הלוי על הרמב״ם דביאר דהקטן מ״מ הוי בעל הקרבן, שהקרבן עולה לשמו, וממילא מקיים נמי את המצוה, כי אין צורך שהגברא יעשה מעשה מצוה כדי לקיים מצות קרבן פסח, אלא רק שהקרבן יקרב על שמו.
ויתכן דה״ה ביבום, דעיקר חלות הדין דיבום אינו אלא שיש מעשה יבום עלמא דהיינו דהיבם בא עליה, ואע״פ שאינו עושה מעשה מצוה, מ״מ המצוה נתקיימה ממילא, ומשו״ה אף יבם קטן מקיים מצות יבום דעכ״פ בא עליה, ומשו״ה קנאהנ.
ונראה דה״ה לכ״ע בחרש, דאיתא לקמן
(דף קיב:) דחרש מייבם וקונה קנין גמור. וקשה שהרי אינו בר מצוות, אלא דמאחר שעשה מעשה יבום, ממילא המצוה מתקיימת בלי שיעשה החרש מעשה מצוה, ומשנתקיימה המצוה קונה קנין גמור.
אך בכל זאת יש לעיין, שהרי מצות עשה דיבום דוחה ל״ת
(לקמן דף ג: וכ:), וקבענו בשיעורים (דף ו. תוס׳ ד״ה שכן הכשר) דרק מעשה מצות עשה דוחה ל״ת ולא קיום מצות עשה בעלמא. ולפי״מ שאמרנו דלקטן ליכא מעשה מצוה ומ״מ מקיים מצות יבום מפני שעשה מעשה היבום, קשה למה אמרינן ביבום עשה דוחה ל״ת, והרי חסר בו מעשה מצוה.
וצ״ל דמעשה יבום דגדול נחשב למעשה מצוה ומשו״ה מצות יבום דידיה דוחה ל״ת משום שיש בו מעשה מצוה. אך אין מעשה המצוה מעכב בקיום מצות יבום ושלא כמו במצות אכילת מצה. ומשו״ה קטן מקיים מצות יבום בלי שיעשה מעשה מצוה, דמקיים הקטן מצוה דיבום ממילא משום שעשה מעשה יבום דעלמא בדומה לקיום המצוה דקטן מקיים בהקרבת קרבנו. אך כל זה דחוק. ועוד דלפי״ז יוצא דבקטן לא אמרי׳ מצות יבום דוחה ל״ת משום דחסר לקטן מעשה מצוה, והוא דין דצ״ע בו.
ולכן נ״ל דאע״פ דחרש וקטן אינם מקיימים מצוות עשה כמו מצה מ״מ מעשיהם נחשבים למעשה מצוה ואינו מעשה קוף בעלמא. ומשו״ה מבואר למה חלה להם חלות קנין יבום, והטעם משום שעשו מעשה מצות יבום, וגם בלי קיום מצוה חלה חלות קנין יבום משמים.
ואם נוקטים שיש לקטן בכל המצוות שעשה מעשה מצוה אך בלי קיום המצוה תהיה נ״מ בקטן שספר ספירת העומר והגדיל בין פסח לשבועות, דיתכן דמכיון שעשה מעשה המצוה דספירת העומר בקטנותו יכול הוא לגמור את הספירה משהגדיל ולקיים את מצות הספירה מדאורייתא ואכמ״ל.
גמ׳. ביאת קטן וחליצת גדול פליגי בה ר״י וריב״ל. כבר אמרנו דיתכן דפליגי האם דין גדול חל כהידור בעצם קיום המצוה או כהידור צדדי, דאם הוי הידור צדדי פשיטא דביאת קטן עדיפא, ואילו אם הוי קיום בעצם המצוה יתכן דקיום דגדול בחליצה עדיפא יותר מקיום יבום ומשו״ה חליצת גדול קדימה לביאת קטן.
אך עדיין מחוסר ביאור שהרי בעלמא מצות יבום עדיפא ממצות חליצה, ואפילו אם ננקוט דדין דגדול מהדר את עצם מצות החליצה מ״מ צ״ע מהו יסוד המחלוקת האם ביאת קטן עדיפא מחליצת גדול או לא.
ונראה שיש שני קיומים במצות יבום וחליצה: א) קיום מצות הגברא שעשה את מעשה היבום או את מעשה החליצה. ב) קיום המצוה בחפצא דזיקה דהגיעה למצותה דיבום או חליצה. ונ״מ לדיני הידור וקדימה. הקדימה והידור דגדול חל בקיום הגברא, כלומר דהגדול שייבם או שחלץ קיים בעצמו מצוה מהודרת. אך הידור זה שייך רק אליו וחל בקיום המצוה שהוא עשה ולא משתייך לשאר אחיו היבמים. ומאידך ההידור דיבום קדים לחליצה מהווה הידור בקיום המצוה בחפצא דהזיקה. ונראה דקיום זה משתייך לכל האחין היבמין מדין שליחותיה דאחין קעביד.
ולפי״ז י״ל דבזה פליגי בגמרא איזה הידור עדיף, האם הידור המצוה דחל בחפצא דהזיקה ולכן יבום קטן עדיף או הידור המצוה דחל לגברא העושה את המצוה, ואזי חליצת הגדול עדיפא.
א״נ י״ל דדין הגדול נותן לו זכות קדימה מעל שאר אחיו. ולכן פליגי, האם הזכות דגדול מעדיפא ליה מעל ההידור דיבום או״ד דמאחר דקיום יבום מעולה מקיום החליצה הרי זה נותן זכות לשאר האחין וליבמה לתבוע שיעשו הם יבום ולא שהוא יעשה חליצה, ומשו״ה יבום קטן עדיףס.
ועוד נראה, הרי ב״ד אומרים לגדול ״עליך מצוה או חלוץ או ייבם״, ואזי כופין אותו. ומשמע דאע״פ שחיוב מוטל על הגדול לעשות את המצוה, אך הברירה בידו לבחור או ביבום או בחליצה. ויוצא דאע״פ דמצות יבום מעולה ממצות חליצה מ״מ ליכא חיוב לייבם. ומאידך יש חיוב על הגדול שיעשה את המצוה ואם אינו עושה אותה ביטל את חיובו. ולפי״ז י״ל דבזה פליגי, דמצד אחד הגדול עדיף שהרי מחויב במצוה ואם אינו עושה אותה ביטל את חיובו לעשותה, ואילו מצות יבום אינה חובה אלא רשות. ומצד שני ביאת קטן עדיפא, שהרי קיום מצות יבום מעולה ממצות החליצה, וצריכים להקדים את קיום המצוה היותר מעולה, ואע״פ שגורמים ביטול חיובו של הגדול הרוצה לחלוץ ולא לייבם.
תוס׳ ד״ה גבי. עיין ברש״ש. והיוצא מדבריו שכשכל האחין אינם רוצים לא לייבם ולא לחלוץ כופין את הגדול או לייבם או לחלוץ. וכשהגדול אינו רוצה לא לייבם ולא לחלוץ והקטן רוצה לחלוץ ולא לייבם נמי חוזרין אצל הגדול וכופין אותו לחלוץ. ואילו כשהגדול אינו רוצה לא לייבם ולא לחלוץ והקטן רוצה לייבם אזי נותנים לקטן לייבם. וכשהגדול רוצה לחלוץ והקטן רוצה לייבם חליצת הגדול עדיפא. ושיטתו זקוקה ביאור.
ונראה דהביאור הוי דכשהגדול רוצה לחלוץ הרי זה עדיפא מיבום דקטן משם שיש לגדול זכות לקיים את המצוה שלו, וזכותו וחיובו עדיפא מההידור דיבום דחל מחמתו מצותה דהזיקה אך בלי חובת גברא וזכות. וכשהגדול אינו רוצה לחלוץ והקטן רוצה לייבם ההידור דיבום דחל מחמת מצותה שחל בזיקה לייבם עדיף שהרי הגדול אינו תובע את זכותו. אמנם כשהגדול אינו רוצה לחלוץ והקטן רוצה לחלוץ חוזרים אצל הגדול לכפותו על החליצה, שהרי מחויב הוא במצות החליצה מדהוי הגדול, וב״ד כופין אותו על מצותו המוטלת עליו לעשותו. דאע״פ דאין כאן כפייה להציל את היבמה העשוקה מיד עושקה שהרי הקטן מוכן לחלצה ואינה עשוקה מ״מ כופין את הגדול משום חיובו לחלוץ, והכפייה כפייה על המצוות היא ככפייה במצוות עשה דעלמא.
גמ׳. אית דאמרי כו׳ כי פליגי בחליצת קטן. נראה דפליגי האם דין דגדול הוי דין דחל בכל אופן שעושין מעשי מצוות יבום וחליצה, או דדין דגדול הוי דין דחל בקנין היבום ובחלות האישות דבימה ולא שייך לחליצה.
א״נ דפליגי האם יבום וחליצה מצוה אחת הן או שתי מצוות. דאם מצוה אחת הן מסתבר דדין דגדול חל בחליצה כביבום. ואילו אם שתי מצוות הן מהיכי תיתי דדין גדול דהתורה הזכירו במצות יבום יחול נמי במצות חליצה דהויא מצוה אחרת. ואמנם הרמב״ם מנה יבום וחליצה כשתי מצוות ומ״מ מחייב גדול בחליצה (פ״ב מיבום הל״ו), ושיטתו מבוארת לפי הביאור הראשון.
גמ׳. בראשונה שהיו מתכוונין לשם מצוה כו׳. שיטת אבא שאול דחייב לייבם לשם מצוה ולא לשם דבר אחר. ונראה שאין זה דין מצוות צריכות כוונה דעלמא אלא הלכה מיוחדת היא בהלכות ייבום. ויעויין ברמב״ן שכ׳ וז״ל ומשמע לי דלהך סברא דאבא שאול הבא על יבמתו אנוס ומזיד לא קנה דהא איהו דריש יבמה יבא עליה למצוה ואנן דרשינן בעל כרחה, והיאך אפשר שיהא זה כפוגע בערוה והולד ממזר ורחמנא רבייה לקנייה, אלא ודאי לאבא שאול לא קני, מעתה הדבר מוכרע שהלכה כדברי חכמים מכמה סוגיות שבפ׳ הבא על יבמתו דכולהו אמוראי מודו בהו דקנה עכ״ל. הרמב״ן הקשה על הראשונים שפסקו כאבא שאול מהמשנה בפ׳ הבא על יבמתו שקנאה בין בשוגג בין באונס, והרי לא התכוון לשם מצוה.
ונראה לתרץ דהראשונים האחרים ס״ל שבכוונת המצוות יש סוגי כוונות שונות: א) הכוונה הראשונה היא הכוונה הגורמת לו לעשות את המצוה דהיא כוונת לשמה דהיינו רק כדי לקיים את מצות בוראו, וב) כוונה שניה היא שבשעה שעושה את המצוה שיתכוון לקיים בכך את מצות בוראו, אך אין זו דוקא עיקר הכוונה המניעתו והגורמת לו לעשות את המצוה. אבא שאול חידש שבמצות יבום יש צורך בכוונת לשמה, דהיינו דהסיבה הגורמת את היבם לייבם היא רק שרוצה לקיים את מצות בוראו לשמה ותו לא. אך אבא שאול לא דרש שיתכוון כוונה זו בשעת היבום. ומשו״ה יתכן דאבא שאול נמי הסכים לדין שאם בא על יבמתו בשוגג ובאונס קנאה ואע״פ שחסרה כוונת מצוה בשעת מעשה היבום ויוצא למ״ד מצוות אינן צריכות כוונה. דמ״מ סיבת היבום היתה לשמה, דעצם הכוונה הגרמה לו לייבם מלכתחילה לשמה היא. ואע״פ דליכא כוונה זו בשעת היבום עצמו דהוי אונס מ״מ ייבמה לשמה משום שרצה מעיקרא לקיים את מצות בוראו לייבמה לשמהע. והרמב״ן נמנע מסברא זו משום דסובר דלאבא שאול הכוונה לשמה צ״ל כוונה בשעת מעשה היבום כמו כוונת מצוה אליבא דמ״ד מצוות צריכות כוונה, ומסתבר כרמב״ןפ.