ולפי״ז מובן למה הגמ׳ אינה מבארת מדוע הרבנן חולקים על הסברא השניה של ר״ש שיש דין מתיר. שהרי כבר ביארה הגמ׳ דהרבנן למדו מויבמה שהשם של ערות אשת אחיו נשארת בגברא אחרי היבום. ומשו״ה ס״ל שהנפילה מהיבם אינה יכולה להתיר את האיסור של אשת אח שלא היה בעולמו שהרי שם הערוה שבגברא לא פקע. משא״כ אליבא דר״ש הסובר ששם הערוה שבגברא פקע עם היבום, לפיכך ס״ל שכשהיבם מת הנפילה השניה מתרת אף את האיסור של אשת אח שלא היה בעולמו שחל מחמת הקידושין. ובכך ניחא תחילת הסוגיא וסוף הסוגיא, והדברים מאירים לעינים בעזה״י.
רש״י ד״ה גרושה. ז״ל אבל יבומי לא שהרי אסורה לו לזה שהוא כהן ואפטורי בולא כלום לא דלא אלים לאו למיפטרה דילפינן מאחות אשה בפ״ק עכ״ל. מרש״י משמע שכ״ג אינו קונה אלמנה משום דהסברא נותנת שביאת איסור אינה קונה (והגמ׳ לקמן רק מבארת למה הוי׳ ביאה אסורה). והא דחולצת ג״כ מסברא משום שאיסור ביאה אינה סתירה לזיקה דרק ערוה מופקעת מזיקה. מאידך תוס׳
(לקמן דף כ: ד״ה גזירה) כתבו שאלמנה לכ״ג חולצת ולא מתייבמת מגזיה״כ.
תוס׳ ד״ה לאתויי. ז״ל אע״ג דמתני׳ לא קתני צרה מ״מ הוי בכלל דכל שאיסורה איסור ערוה דמשמע שאיסורה בא מחמת ערוה דהיינו הצרה עכ״ל. מלישנא דתוס׳ משמע שצרת ערוה אינה פטורה בפטור בעלמא אלא שנאסרה באיסור ערוה בפני עצמה ונפטרה מדין ערוה.
גמרא. שניות. הרמב״ם הביא דיני שניות בהל׳ אישות
(פ״א הל״ו) וז״ל ויש נשים אחרות שהן אסורות מפי הקבלה ואיסורן מדברי סופרים והן הנקראות שניות מפני שהן שניות לעריות וכל אחת מהן נקראת שנייה, ועשרים נשים הן ואלו הן כו׳ עכ״ל. וצע״ק למה לא סידר הרמב״ם את איסורי השניות לעריות אצל איסורי העריות דאורייתא עצמן בהל׳ איסורי ביאה
(פ״א - פ״ג).
והנה שיטת הרמב״ם שלוקין על חייבי לאוין רק אם קידש ובעל (פט״ו מהל׳ איסורי ביאה הל״ב), דס״ל שעיקר חלות האיסור בחייבי לאוין הוי איסור אישות, ולפיכך צריך לקדשה לפני שבעלה. ומאידך אין קידושין תופסין בעריות, ופשיטא שעיקר חלות האיסור בעריות הוא איסור ביאה ולא איסור אישות. ונראה שמשו״ה הביא הרמב״ם את דיני השניות בהל׳ אישות ולא בהל׳ איסורי ביאה שסובר שבדומה לחייבי לאוין המהוים איסורי אישות ה״ה בשניות דעיקר חלות איסורן מהוים איסורי אישות ולא איסורי ביאה בלבד, ושונים מאיסורי עריות דאורייתא המהוים איסורי ביאה ולא איסורי אישות. ולפי״ז יתכן שהמקדש שניה ילקה במכת מרדות מדרבנן על הקידושין עצמן בלי ביאה שהרי עבר על איסור האישות, ולכן הרמב״ם קבע את דיניהם בהלכות אישות. אמנם חייבי לאוין אינם לוקין עד שיבעול כמו שכתב הרמב״ם (שם) וז״ל קידש ולא בעל אינו לוקה עכ״ל ולכן קבעם בהלכות איסורי ביאה. ועיין בשיעורים לקמן
(כ:) שנאריך יותר בגדר איסור שניות
א.
גמ׳. אמר רבא וכל שאינו מקיים דברי חכמים קדוש הוא דלא מקרי רשע נמי לא מקרי אלא וכו׳.
אפשטות הגמרא מוכחת שהעובר על איסור דרבנן כגון שניות נקרא רשע מדרבנן. ולכאורה נ״מ לענין הלכות עדות שיש פסול רשע שנאמר
(משפטים כג, א) אל תשת ידך עם רשע להיות עד חמס וילפינן אל תשת רשע עד (
סנהדרין כז. ורמב״ם פ״י מהל׳ עדות ה״א). וכן פסק הרמב״ם (פי״א מהל׳ עדות הל״ו) שכל העובר על עבירה שחיובה מדבריהם הרי זה פסול לעדות מדבריהם, ודלא כראשונים שהביא הרמ״א בשו״ע (סי׳ לד סעיף ג׳) דבדבר דדבריהם בעינן שיעבור משום חימוד ממון
ב.
והנה הדין הוא שאם נמצא אחד קרוב או פסול עדות כולם בטלה. ולפי״ז נראה שמי שעבר על לאו מדרבנן כגון שניות שחל עליו שם רשע ופסול גברא שעדות כולן בטלה.
דהנה בין הפסולים מדרבנן הנמנים ברמב״ם (פי״א מהל׳ עדות הל״א - ה) יש פסולי עם הארץ והבזוי. ולכאורה אינם רשעים גמורים אלא שהחכמים הפקיעו את נאמנותם בלי להטיל עליהם חלות שם רשע בגברא. ונראה דנ״מ לענין דין נמצא א׳ מהן קרוב או פסול שכולם פסולים שדין זה חל רק בפסולי גברא ולא בהפקעת נאמנות בעלמא. וכן קבע הרא״ש (פ״ק דמכות סי׳ י״ג) בשם הראב״ד וז״ל שכל עדות שבטלה מקצתה מחמת פסול קורבה בטלה כולה ולא פלגינן דיבורא, דהא לא פליג בה רחמנא דאמר מה שנים נמצא א׳ מהן קרוב או פסול עדותם בטילה אף שלשה, אלמא לא פלגינן עדותם. והא דאמר אדם קרוב אצל עצמו ואין משים עצמו רשע היינו דוקא כשמעיד על עצמו שאין זה עדות כלל אלא כמי שאינו דמי שאין אדם נקרא לעצמו עד פסול כדי שנאמר עדות שבטלה מקצתה בטלה כולה כו׳ וכי היכי שאין ההורג פוסל את שאר העדים מפני שאין אני קורא בו עדות שבטלה מקצתה בטלה כולה ה״נ כשהוא מעיד על עצמו ועל אחר בכלל אין אני קורא בו עדות שבטלה מקצתה בטלה כולה לפי שאין עליו שם עד כלל, ומוכח כדבריו בפ״ק דסנהדרין
(דף י.) דקאמר פלוני בא על אשתי הוא ואחר מצטרפין להורגו אבל לא להורגה פשיטא סד״א אדם קרוב אצל עצמו אמרינן אצל אשתו לא אמרינן קמ״ל, פי׳ ס״ד אין אדם קרוב כל כך אצל אשתו שלא תהא עדותו שהוא מעיד עליה עדות פסולה ולבטל כל העדות מפני שבטלה מקצתה בטלה כולה קמ״ל דאשתו כגופו ואין זה עדות כלל הילכך פלגינן דיבורא כדפלגינן בגופו כו׳ עכ״ל. אליבא דהראב״ד והרא״ש אדם שהעיד על עצמו אינו נאמן, ומ״מ לא חל בו חלות שם פסול בגברא, ולפיכך לא חל מחמתו דין עדות שבטלה מקצתה בטלה כולה. וה״ה כשבעל מעיד על אשתו שפסול מדין אשתו כגופו אין הבעל פסול בפסול גברא אלא שנאמנותו פקעה מעיקרא. ומסתבר דה״ה בעם הארץ ובבזוי שמופקעים מנאמנות הם אך עכ״ז לא חל בגברא שם פסול רשע, ולא חל בם דין עדות שבטלה מקצתה בטלה כולה. מאידך במי שעבר על איסור מדרבנן חל בו שם פסול רשע בגברא וחל בו דין עדות שבטלה מקצתה בטלה כולה.
אמנם עיין בפסק הרמב״ם (פ״י מהל׳ עדות הל״ב - ג) שרשע שפסול לעדות מדאורייתא הוא מי שעבר על עבירה שחייבין עליה מלקות, כגון שאכל בשר בהמה בחלב. ומי שפסול מדרבנן הוא מי שעבר על אותו האיסור מדרבנן וכגון שאכל בשר עוף בחלב. ועלינו להתבונן בדין זה, שהרי מדברי הרמב״ם משמע שמי שעבר אלאו שאין בו מלקות כגון אלאו שאין בו מעשה כשר לעדות ואינו רשע אפילו מדרבנן, ואילו מי שעבר על איסור בשר עוף בחלב הוי רשע מדרבנן ופסול, וקשה היאך שייך שאיסור דרבנן יהיה חמור להטיל שם פסול רשע בגברא מאיסור דאורייתא שמשום שאינו לוקה עליו אינו רשעג.
ובפשטות הביאור הוא דכל דתקנו רבנן כעין דאורייתא תקנו. ולכן הטילו חלות פסול רשע על מי שאכל בשר עוף בחלב, דמדרבנן הרי הוא כמי שעבר על הלאו של בשר בחלב מן התורה שפסול בשם רשע דאורייתא. ואילו מי שעבר על לאו שאין בו מלקות שכשר מדאורייתא לא נפסל אפילו מדרבנן. אך עדיין יש לעיין בזה שהרי בשר עוף בחלב אסור מדרבנן באכילה בלבד ומאידך מותר בבישול ובהנאה (עיין רמב״ם פ״ט ממאכ״א הל״ד), ומשמע דמדרבנן הוי חלות שם איסור לעצמו ואינו אותו חלות שם איסור דבב״ח דאורייתא.
ויתכן שאף לפי הרמב״ם הפוסל בכל עבירה דרבנן, אינו כדמשמע מלשון הגמרא לפנינו דהוי פסול רשע, כי באיסור דרבנן לא חל פסול רשע בגברא אלא חלה הפקעת נאמנות דעלמא כמו בבזוי. ולכן יתכן שגזרו הפקעת נאמנות ממי שעבר על איסור בשר עוף בחלב מדרבנן אטו מי שעבר על איסור בשר בהמה בחלב מדאורייתא, אבל לא גזרו כן בלאו שאין בו מלקות, ואין סתירה מכיון שאין גזירתם חלות פסול רשע אלא גזירה דעלמא. ויתכן דמשו״ה הצריכו החכמים הכרזה בכל הפסולים דרבנן וכפי שפסק הרמב״ם (פי״א מהל׳ עדות הל״ו) וז״ל מה בין פסול לעדות מן התורה לפסול מדבריהם, שהפסול מן התורה שהעיד עדותו בטלה אע״פ שלא הכריזו עליו בבתי כנסיות והפסול מדבריהם צריך הכרזה. לפיכך כל עדות שהעיד קודם שהכריזו עליו מקבלין אותם כדי שלא לאבד זכות העם שהרי לא ידעו שהוא פסול ואין פסולו אלא מדבריהם עכ״ל. והביאור דמכיון דבאיסורי דרבנן לא חל חלות שם רשע בגברא, לפיכך צריכים הכרזה להפקיע את נאמנותם, דאילו מי שהוא רשע בגברא נפסל מיד משעת מעשה העבירה אף בלי הכרזה.
והנה משחק בקוביא נפסל לעדות מדין גזלן מדרבנן (רמב״ם פ״י מהל׳ עדות הל״ד). ויעויין ברשב״א למס׳ שבועות
(דף לא.) שצדד שתפיסה מועלת בעדות המשחק בקוביא ובשאר פסולי דרבנן, ומשום כך אליבא דחד מ״ד (שם במס׳ שבועות) המשחק בקוביא חייב בשבועת העדות שכן עדותו מועלת לענין תפיסה. ועלינו להבין שאם הרבנן פסלוהו למה תועיל עדותו לענין תפיסה. ונראה שלפי הרשב״א הרבנן לא הטילו על המשחק בקוביא שם רשע ופסול גברא כמו שחל ברשע מדאורייתא, אלא שגזרו שבי״ד לא יגבו על ידו. ומאידך לענין תפיסה הואיל ואין מזקיק ב״ד לגבות, עדות המשחק בקוביא מועלת. ולאור זה יל״ע לפי הרשב״א בדין כת עדות שנמצא א׳ מהן משחק בקוביא האם עדות כולן בטלה או לא. ומסתבר לפי סברת הראב״ד והרא״ש הנ״ל שלא נתבטלה עדות שאר הכת מאחר שאין כאן שם פסול שחל בגברא. אך כ״ז לכאורה כנגד פשטות הגמרא שלפנינו שקבעה שמי שעבר על איסור מדרבנן נקרא רשע, וצ״ע.
בבנוגע לדין מלך בעדות כתב רש״י (
בשבועות דף לא. ד״ה כל שכן מלך) וז״ל דמדאורייתא לא חזי דכתיב שום תשים עליך מלך שתהא אימתו עליך והבא להעיד צריך לעמוד לפני הדיין כדאמרן לעיל ודרך בזיון הוא לו עכ״ל. ועלינו לבאר האם דין המלך הוא שמלך פטור מלהעיד, או״ד שאף פסול הוא להעיד. והנה מדברי המשנה שם בשבועת העדות ״אינה נוהגת אלא בראוין להעיד״ ומלשונו של רש״י ״לא חזי״ משמע שמלך אף פסול לעדות מן התורה. ולפי״ז יש לברר יסוד פסולו - שהרי רש״י ביאר שנלמד מגזיה״כ שום תשים עליך מלך שתהא אימתו עליך ודרך בזיון הוא לו להעיד - ולכאורה מטעם זה מלך רק פטור מלהעיד, והיאך יוצא מכך שמלך פסול.
ונראה שעיקר חלות פסול המלך לעדות הוי בנוגע לקבלת עדותו בב״ד - כלומר שאין לב״ד רשות לקבל את עדותו. פסול זה הוא דין במעשה הגדת העדות ואינו פסול גברא. מלך לא חזי להגיד עדות בפני ב״ד כי אין מקבלים את עדותו, ולזה התכוון רש״י באומרו ״לא חזי״.
אך לפי״ז מהראוי שהמלך יהיה כשר לעדות שבשטר, שכן הגר״ח זצ״ל כתב (בס׳ חדושי רבנו חיים הלוי על הרמב״ם פ״ג מהל׳ עדות הל״ד) וז״ל דזה דקאמר הגמ׳ עדים החתומין על השטר נעשה כמו שנחקרה עדותן בב״ד, זהו כל עיקר גזה״כ דשטרות, דלא שייכי גבייהו כל דיני קבלת עדות והגדת עדות, והרי עיקר יסוד קבלת עדות היא דוקא בפני ב״ד, והכא בשטרות לא בעינן ב״ד כלל, וממילא כיון דלא בעינן ב״ד לא בעינן דרישה וחקירה ולא בעינן דוקא ביום, דכל זה לא נאמר אלא בב״ד איך יקבלו עדות, אבל מאחר דבשטרות לא בעינן ב״ד, לא בעינן כל הדינים הנאמרים בקבלת עדות, וזהו הדין דעדים החתומין על השטר נעשה כמו שנחקרה עדותן בב״ד, דלא בעינן בשטרות כל דיני קבלת והגדת עדות עכ״ל. ומאחר שהמלך מופקע רק מקבלת עדות בב״ד ואליבא דהגר״ח זצ״ל אין עדות שבשטר זקוקה לקבלת עדות בב״ד, מסתבר שמלך יהיה כשר לעדות שבשטר.
ואולי תהיה עוד נ״מ בנוגע לנמצא א׳ מהן קרוב או פסול שעדות כולן בטלה. דמאחר שמלך אינו פסול גברא להיות עד, אלא שאינו ראוי לקבלת עדותו והגדה בב״ד, ולכן כשר לעדות שבשטר, יתכן שאינו פוסל עדים אחרים שבכת. שרק מי שנפסל לעדות בחלות שם פסול גברא פוסל את שאר העדות שבכת, אך לא מלך מכיון שאינו גברא שהוא פסול להגדת עדות אלא שאינו בר קבלת עדות בב״ד, וכדקבענו שמלך אכן כשר לעדות שבשטר.
אמנם תוס׳ במס׳ סנהדרין (ט: ד״ה לרצונו וכו׳) כתבו שטריפה הואיל והוא פסול לעדות פוסל את שאר העדות שבכת. והרי טריפה פסול מטעם עדות שאי אתה יכול להזימה, דלכאורה הוי פסול קבלת העדות בב״ד. והא ראייה עדות שבשטר כשרה מן התורה בלי זמן ואף דהו״ל עדות שאי אתה יכול להזימה, ברם מאחר שעדי השטר אינם זקוקים לקבלת עדותם בב״ד ולא לדרישת ולחקירת הדיינים הרי הם כשרים אף כשאי אתה יכול להזימן (עיי״ש בחידושי הגר״ח זצ״ל). ומוכח איפוא שאף מי שפסול לקבלת עדות בלבד פוסל את שאר הכת, וה״ה למלך.
ברם ניתן לחלק בין פסול טריפה לבין פסול מלך. הרי דין הזמה חל כדין בעיקר כשרות העדים דעלמא, דחייבים להיות עדים הראוים להזימם, ומשו״ה דין טריפה, שאינו בר הזמה, חל כפסול גברא. לעומת זה דין יראת המלך, שאינו בעצם העדות שלו אלא מעכב בי״ד בהיכי תמצי מלקבל את עדות המלך בב״ד. ולכן דין מלך אינו חלות בפסול גברא, ובהתאם לכך אינו פוסל את שאר העדים שבכת מדין נמצא א׳ מהן פסול - שלא כדין הטריפה.
גמ׳. קדש עצמך במותר לך.
איעויין ברש״י שכ׳ וז״ל קדש עצמך לעמוד ולהזהר אף במותר לך, להוסיף עליהם שניות המותר לך על העריות כדי שלא תבא לידי עריות האסורות מן התורה עכ״ל. ונראה שרש״י כאן אזיל לשיטתו בפירושו לתורה
(ויקרא י״ט: ב) ד״ה קדושים תהיו שכתב וז״ל הוו פרושים מן העריות ומן העבירה שכל מקום שאתה מוצא גדר ערוה אתה מוצא קדושה כו׳ עכ״ל. אליבא דרש״י בפסוק ״קדושים תהיו״ נמצאת האזהרה לב״ד לגזור איסורים מדרבנן כגדר לעריות דאורייתא. וכמו״כ פרש״י כאן בכוונת רבא ״קדש עצמך במותר לך״ - שעל הב״ד לגזור גזירות דשניות לעריות כדי לקדש את בני ישראל בדיני ערוה ולהוסיף על איסורי העריות דאורייתא.
בפסק הרמב״ם (בפ״א מהל׳ ממרים הל״ב) שמי שעובר על איסור מדרבנן עובר נמי מדאורייתא על הלאו ד״לא תסור״ ועל העשה ד״על פי התורה אשר יורוך תעשה״. וכן פסק (בפ״ד מהל׳ ממרים הל״א) שזקן שחולק על ב״ד הגדול בגזירה מן הגזירות שגזרו בדבר שיש בשגגתו מדרבנן חטאת ובזדונו כרת כגון מי שהתיר חמץ ביום י״ד בניסן בשעה ששית הרי הוא זקן ממרא וחייב מיתה. ומאידך הרמב״ן לסה״מ (שרש ראשון) חולק עליו בשניהם וסובר שמי שעובר על איסור דרבנן אינו עובר על הלאו ועשה ואף אינו נעשה זקן ממרא. ברם צ״ע לפי הרמב״ן דס״ל דלא עוברים על האיסורים ד״לא תסור״ ו״על פי התורה אשר יורוך תעשה״ מהו המקור בתורה לכחם של החכמים לגזור גזירות ולהתקין תקנות על הציבור. ויתכן שהמקור הוא בפסוק ״קדושים תהיו״
(ויקרא י״ט: ב) וכדאיתא בסוגיין ״קדש עצמך במותר לך״ המחייב ב״ד לגזור סייגים כגדר לעריות דה״ה שחל עליהם חיוב לחזק שאר מצוות התורה בגזירות וסייגים
ד.
ג
הרמב״ן לסה״מ (שרש ראשון) הקשה על הרמב״ם דס״ל שדינים דרבנן כלולים בלאו ד״לא תסור״ דא״כ למה קי״ל שספק דרבנן לקולא ואילו ספק דאורייתא לחומרא, והרי כל דין דרבנן הוי נמי דין דאורייתאה.
ונראה דהרמב״ם סובר שחלות חיוב דרבנן שונה בעצם חלות שמו מדינים דאורייתא. דנהי דחיוב דרבנן מהוה נמי חיוב דאורייתא מלאו ד״לא תסור״ מ״מ חיוב דרבנן מהוה חלות שם לעצמו ששונה בדיניו ממצוות דאורייתא דעלמא. ומפני שדינים דרבנן מהוים חלות שם בפני עצמם, התורה נתנה לחכמים הכח לקבוע בהם שספק דרבנן לקולא ושתולין בהם להקל.
ונראה דלכ״ע דיני דרבנן מהווים חפצא של תורה שבעל פה מדאורייתא. כי לא שמענו מעולם שיש עדיפות במצות תלמוד תורה ללמוד דינים דאורייתא מללמוד דינים דרבנן. דהמצוה ללמוד דינים דרבנן מהווה אותה מצות תלמוד תורה שמקיימים אותה בלימוד דיני מצוות דאורייתא. ולפי״ז י״ל דבנוגע לחיוב זקן ממרא אין נ״מ בין שהמרה בדין דאורייתא או שהמרה בדין דרבנן כי עכ״פ המרה על כחם של הסנהדרין הגדול מדאורייתא להורות וללמד בדיני התורה. ולפיכך פסק הרמב״ם שזקן שהמרה בדין דרבנן נמי הו״ל זקן ממרא מדאורייתא שהרי הכחיש במסורת התורה שבעל פה מדאורייתא וכפי שנמסרת ע״י הסנהדרין הגדול כשהורו בדין דרבנן.
ולפי״ז מסתבר שכשהרמב״ם פסק שחל הלאו ד״לא תסור״ והעשה ד״ככל אשר יורוך״ בדיני דרבנן כוונתו שחל דין זקן ממרא על זקן שהכחיש בחפצא של תורה דאורייתא שחל בדיני דרבנן כפי שנמסרה ע״י הסנהדרין הגדול, ומשום שהזקן הזה סובר שאין בדיני דרבנן חלות שם וחפצא של תורה מדאורייתא, ומשו״ה עובר על ״לא תסור״, ועל ״ככל אשר יורוך״. מאידך זקן שאינו מכחיש בכחם של הסנהדרין הגדול לקבוע חלות שם וחפצא של תורה דאורייתא בדיני דרבנן אלא שהמרה על איסור דרבנן מטעם אחר אינו עובר על ״לא תסור״ ועל ״ככל אשר יורוך״. ובהכי ניחא נמי למה בספק דרבנן אזלינן לקולא ואינו נחשב לספק דאורייתאו.
גמ׳. ואין עשה דוחה ל״ת ועשה. יש לבאר את הדין שאין עשה דוחה לא תעשה ועשה בשני אופנים: י״ל שמצות העשה דוחה את הל״ת אלא שאינה דוחה את העשה מפני שאין עשה דוחה עשה. ומאידך י״ל שאיסור העשה מחזק את הל״ת ולכן גם הל״ת אינו נדחה. ונ״מ לענין מלקות שאם העשה דוחה את הל״ת אלא שעובר על העשה אינו לוקהז. ומאידך אם העשה אינו דוחה אף את הל״ת הרי הוא לוקה. ונראה שבסוגיין קיימת בזה מחלוקת בין הראשונים.
דיעויין ברמב״ם שכתב בפ״ו מהל׳ יבום (הל״י) וז״ל היתה היבמה אסורה על יבמה איסור לאו או איסור עשה או שהיתה שנייה הרי זו חולצת ולא מתייבמת. ומפני מה צריכה חליצה מפני שיש בה לקוחין הואיל וקידושין תופסין בהן הרי הן זקוקות ליבם. ומן הדין היה שיתייבמו שהיבום מצות עשה וכ״מ שאתה מוצא עשה ול״ת יבא עשה וידחה את ל״ת. אבל חכמים גזרו שלא יתייבמו חייבי לאוין ולא שניות גזרה שמא יבוא עליה פעם שנייה והרי ביאתה אסורה ואין שם מצוה שאין מצות עשה אלא ביאה ראשונה בלבד, לפיכך אם עבר ובעל יבמתו האסורה לו משום לאו או משום עשה וא״צ לומר שנייה ה״ז קנה קנין גמור ומוציאה בגט והיא וכל צרותיה מותרות לזר שהרי נפטרו עכ״ל. ומפורש ברמב״ם שדין איסור עשה שוה לדין איסור לאו, דמדאורייתא יבום קונה משום שמצות העשה דיבום דוחה את איסור העשה דביאה מדאורייתא. ומוכרח אליבא דהרמב״ם שביאור הדין שאין עשה דוחה ל״ת ועשה הוא משום שאיסור העשה מחזק את הלאו ומשו״ה שניהם בין הלאו ובין העשה אינם נדחים, דאילו היה העשה דיבום דוחה את איסור הל״ת דאלמנה היה דוחה נמי את איסור העשה דבתולה כי לפי הרמב״ם מצות עשה דוחה איסור עשהח.
ומאידך יעויין בתוס׳ (דף כ: ד״ה גזירה) שכתבו וז״ל אלמנה מן הנשואין וחייבי עשה נפקא לן מיבמתו דאע״ג דאין עולין ליבום עולין לחליצה עכ״ל. התוס׳ השוו את דין חייבי עשה לדין חייבי ל״ת ועשה. ויוצא ששיטתם דמדאורייתא אין מצות עשה דוחה איסור עשה ולכן מדין תורה חייבי עשה חולצין ולא מתייבמין. ויתכן אליבא דהתוס׳ דביאור הדין שלא מייבמין חייבי לאוין ועשה הוא משום דאע״פ דהעשה דיבום דוחה את הל״ת מ״מ אין מצות העשה דוחה את איסור העשה.
ויעויין נמי בתוס׳ לעיל (דף ה: ד״ה טעמא) שאף הם כתבו כן וז״ל דהשתא דילפינן דבעלמא דוחה ל״ת שיש בו כרת ע״כ גרע מל״ת ועשה דאי אפשר שידחה עשה ל״ת ועשה דמאי אולמיה דהאי עשה מהאי עשה עכ״ל. אליבא דהתוס׳ בהאי תירוצא הא דאין עשה דוחה ל״ת ועשה הוא משום שאין עשה דוחה עשה ומשמע דהל״ת אכן נדחה. מאידך לפי הקושיא שם בתוס׳ משמע דהא דאין עשה דוחה ל״ת ועשה הוא משום דהעשה מחזק את הלאו והלאו עצמו חמור הוא עיי״ש.
ויעויין נמי בתוס׳ קידושין (דף לד. ד״ה מעקה) דפליגי ב׳ הדיעות שבתוס׳ בנידון דידן, דהנה בגמרא שם איתא דנשים חייבות במצוות עשה שלא הזמן גרמא כגון במצוות מעקה אבידה ושילוח הקן. וכ׳ בתוס׳ וז״ל תימא לרבי בכל הני כתיב לאו כו׳ וי״מ דמ״מ איכא נפקותא כשיהיה לאשה לקיים מצות עשה דאי ה״א דנשים פטורות מעשה דלאו הזמן גרמא כמו כן יהיו פטורות מן הלאוין דאיכא למימר דאתי עשה ודחי ל״ת אבל כשהן חייבות בעשה דלאו הזמן גרמא אז לא יבא עשה אחר וידחנו דאין עשה דוחה לא תעשה ועשה, אך הקשה הר״ר יוסף מארץ ישראל על פירוש זה א״כ גבי אין מדליקין בשמן שריפה ביו״ט משום דיו״ט עשה ולא תעשה ושריפת קדשים אינה אלא עשה אשה שאינה חייבת בעשה דיו״ט דהוי זמן גרמא וכי תוכל להדליק בשמן שריפה ביו״ט, וכ״ת אין ה״נ אמאי לא לישתמיט תנא דלא אמר לך אלא מאי אית לך למימר דעשה שיש עמו לאו אף הלאו אלים ולא דחי ליה עשה אף הכא הלאו אלים עכ״ל. אליבא דהי״מ אין עשה דוחה ל״ת ועשה מפני שאין עשה דוחה עשה וכשיטת התוס׳ ביבמות הנ״ל. מאידך שיטת הר״ר יוסף היא שהלאו עצמו אלים וחזק ומשו״ה אינו נדחה וכשיטת הרמב״ם.
וע״ע בגמרא חולין
(דף קמא א) שדנה במצות עשה דשילוח הקן כשלקח את האם לדבר מצוה כגון לטהרת מצורע וז״ל הגמרא: כגון שנטלה ע״מ לשלח דלאו ליכא עשה הוא דאיכא, וליתי עשה ולידחי עשה, ומאי אולמיה דהאי עשה מהאי עשה, סלקא דעתך הואיל ואמר מר גדול שלום שבין איש לאשתו שהרי אמרה תורה שמו של הקב״ה שנכתב בקדושה ימחה על המים והאי מצורע כיון דכמה דלא מטהר אסור בתשמיש המטה כו׳ מהו דתימא כיון דאסור בתשמיש המטה ליתי עשה דידיה ולידחי עשה דשילוח הקן קמ״ל, עכ״ל. וצ״ע דבסוגיא זו בחולין מבואר דבעלמא אמרינן אין עשה דוחה עשה דמאי אולמיה האי עשה מהאי עשה, ולכאורה הוא שלא כרמב״ם בהל׳ יבום שפסק דעשה דוחה עשה.
ונראה שהתירוץ הוא פשוט דהרמב״ם מיירי באיסור עשה שנדחה ע״י קיום עשה, ובזה ס״ל דאתי קיום מצות עשה דיבום ודוחה את איסור העשה דביאת איסור, וכמו שעשה דוחה איסור לא תעשה. מאידך מצות שילוח הקן מהוה קיום מצות עשה ולא איסור עשה, ולכן אמרינן מאי אולמיה האי עשה מהאי עשה, דהיינו דקיום מצות העשה דמצורע אינה אלימתא מקיום מצות העשה דשילוח הקן ואינה דוחה אותה, דהדין דעשה דוחה עשה מועיל רק לדחות איסור עשה ולא לדחות קיום עשה.
אך עלינו להבין לפי שיטת הרמב״ם דס״ל שאין עשה דוחה ל״ת ועשה משום שהעשה מחזק את הלאו ולכן אף הלאו עצמו אינו נדחה, דכ״ז ניחא כגון באיסורי שבת דהעשה ד״שבתון״ מחזק את הלאוין דשבת, כגון הלאו דמחמר אחרי בהמתו בשבת, כיון דבכל אופן שעובר על הלאו עובר נמי על העשה, ולכן הרי הם חלות שם איסור אחד שהוא חמור. אך באלמנה לכ״ג צ״ע מכיון דהעשה ד״אשה בבתוליה יקח״ אינו חל בכל גוונא דחל הלאו דאלמנה, כגון באלמנה מן הארוסין שחל הלאו ולא העשה, ויוצא דאיסור אלמנה ואיסור בתולה מהווים שני איסורים שונים ואינם חלות שם איסור אחד, אלא שבמקרה בעלמא שניהם חלים באלמנה מן הנישואין, וא״כ צ״ע איך אמרינן דבכהאי גוונא העשה דבתולה מחזק את הלאו דאלמנה, וצע״ג.
תוס׳ ד״ה יבא. ז״ל הקשה ריב״א כו׳ היאך תתיבם דבביאה ראשונה ליכא הקמת שם וביאה שניה אסירא ליה כו׳ ואור״י כו׳ דלא בעינן ביאה שתהא ראויה להקמת שם אלא שהיבמה והיבם יהו ראוין להקמת שם כו׳ עכ״ל. אליבא דהתוס׳ ישנו רק דין אחד ביבום דהיינו קנין היבום, ומקיימין את המצוה עם הקנין כי מצות יבום אינה הקמת השם אלא הקנין. מאידך הרשב״א (דף כ: ד״ה אלא) כ׳ וז״ל וא״ת א״כ למה משום ביאה שניה תיפוק ליה תחלת ביאה אטו גמר ביאה, הא ליתא דאע״פ שקנאה משעת העראה מ״מ מצוה עד גמר ביאה איתא דיבמה יבא עליה גמר ביאה משמע. א״נ משום דכתיב להקים לאחיו שם וגמר ביאה הוא דאיכא הקמת זרע אלא שריבה הכתוב אף העראה עכ״ל. אליבא דהרשב״א ישנם שני דינים ביבום: א) קנין יבום שחל בהעראה; ב) מצות יבום שמקיימין בגמר הביאה הראויה להקמת שם. ואילו אליבא דהתוס׳ מקיימין אף את מצות היבום עם הקנין שחל בתחילת הביאה. וע״ע בתוס׳ לקמן (דף כ: ד״ה אטו) שכ״כ וז״ל אטו ביאה שניה לאו דוקא נקט ביאה שניה דהא אפילו גמר ביאה ראשונה אסור דיבמה נקנית בהעראה והו״מ למימר גזירה אטו גמר ביאה עכ״ל. והתוס׳ שם לשיטתם כאן שאחרי קנין היבום אין מצוהט.
רש״י ד״ה תפסי. ז״ל הילכך קרינן ביה לקחת בדיעבד אבל חייבי כריתות לא תפסי בהו קידושין ואפי׳ עבר האי יבם ונסבה לאו קיחה היא עכ״ל. מרש״י משמע שיבום דאלמנה לכ״ג קונה אותה בדיעבדי. ויעויין לקמן במהרש״א (דף כ: ד״ה ביאת כ״ג) שסובר דביאת יבום דאלמנה לכ״ג קונה וסגי לה בגט אלא שיבומה אינו פוטר את צרתה. ולכאורה שיטתו תמוהה שאם היבום קונה את האלמנה מדוע לא נפטרת צרתה.
ונראה דס״ל למהרש״א שבאלמנה לכ״ג חל קנין יבום אך בלי קיום מצות יבום. ובהתאם לכך קנתה ויוצאת בגט. ואילו פטור הצרה תלוי בקיום המצוה, ומכיון דליכא קיום מצות יבום הצרה זקוקה לחליצהכ.
ברם יעויין ברש״י לקמן (דף כ: ד״ה פוטרת) שכתב וז״ל פוטרת אותה ואת צרתה מן החליצה וסגי לה בגט עכ״ל. ומרש״י משמע דלמ״ד דאינה פוטרת צרתה לא סגי לאלמנה בגט אלא שצריכה גט וחליצה, וכן דייק המהרש״א (שם) בדבריו.
ונראה שיש ב׳ דרכים בביאור שיטת רש״י:
א) י״ל דביאת אלמנה לכ״ג קנתה אך הכ״ג עוד לא קיים בכך את מצות היבום ומשו״ה לענין המצוה נשארת מקצת זיקה. ולכן צריכה גט וחליצה - גט משום הקנין שחל ביבומה וחליצה משום שזקוקה למצות יבום שעדיין לא נתקיימהל. ואף צרתה חולצת ולא מתייבמת משום שמאחר שקנה הכ״ג את האלמנה חל איסור ״בית א׳ הוא בונה ואינו בונה ב׳ בתים״ על הצרה שאסורה ביבום וצריכה חליצה כדי להפקיע את הזיקה של מצוה.
ב) א״נ י״ל דהיבום דאלמנה לכ״ג דהוי מעשה קנין בלי מצוה חל מדין תרתי דסתרי - כלומר שדינה הוי כאילו הכ״ג קנה אותה ואף כאילו לא קנה אותה. ומשו״ה דינה לחומרא וצריכה גט וחליצה לחומרא ואף צרתה צריכה חליצה לחומראמ.
ונמצא שבדין יבום של אלמנה לכ״ג, למהרש״א האלמנה סגי לה בגט ואילו צרתה צריכה חליצה, ולרש״י האלמנה צריכה גט וחליצה והצרה צריכה חליצה.
אמנם בדין יבום של אלמנה לכ״ג יש שיטה שלישית בראשוניםנ הסוברת שאינו קונה אותה כלל וצריכה חליצה בלבד בלי גט כדין צרתה. אך משמע לפי שיטה זו שביאת האלמנה אוסרת את צרתה ליבום מדאורייתא מדין ״בית א׳ הוא בונה ואינו בונה ב׳ בתים״. ונראה שהוא משום שאע״פ שהכ״ג אינו קונה את האלמנה מ״מ כשבעלה לא עבר על האיסור דאשת אח מאחר דהאיסור הותר בנפילה, וביאתו מהוה חלות שם מעשה ביאת יבום, ואע״פ שאינו קונה אותה ולא מקיים מצוה, מ״מ עצם חלות מעשה יבום אוסרת צרתה עליו באיסור ״בית א׳ ״, והוא חידושס.
ויעויין ברמב״ם (פ״ו מהל׳ חליצה הל״י - י״א) שכתב וז״ל היתה היבמה אסורה על יבמה איסור לאו כו׳ הרי זו חולצת ולא מתייבמת כו׳ ומן הדין הוה שיתייבמו שהיבום מצות עשה וכ״מ שאתה מוצא עשה ול״ת יבא עשה וידחה ל״ת. אבל חכמים גזרו שלא יתייבמו חייבי לאוין כו׳ לפיכך אם עבר ובעל יבמתו האסורה לו משום לאו כו׳ ה״ז קנה קנין גמור ומוציאה בגט והיא וכל צרותיה מותרות לזר שהרי נפטור. ויבמה שהיא אלמנה מן הנשואין ובא עליה כ״ג לא נפטרה צרתה שאין עשה דוחה ל״ת ועשה. והואיל ולא קנה מן התורה קנין גמור לא הותרה צרתה לזר עד שתחלוץ עכ״ל. ויש מהאחרוניםע שדייקו מסוף דברי הרמב״ם דס״ל כמהרש״א שביבום דאלמנה לכ״ג האלמנה עצמה סגי לה בגט בלי חליצה אלא שצרתה צריכה חליצה. אבל נראה שניתן נמי לדייק להפך שהרי בחייבי לאוין גרידא כתב הרמב״ם שקנה קנין גמור ומוציאה בגט, ומשמע שבאלמנה לכ״ג שלא קנה אותה קנין גמור לא סגי לה בגט אלא צריכה גט עם חליצה וכשיטת רש״י, וצ״ע.
ונראה שיש סמוכין לשיטת רש״י שיבום דאלמנה לכ״ג חל במקצת להצריך גט וחליצה משיטת ב״ש אליבא דרב אשי ור״א
(לקמן דף כט:) שמאמר דוחה ומשייר וצריכה גט וחליצה. ובביאור שיטתם נראה דס״ל שמאמר קונה קנין יבום אך חסרה מצות יבום, ולפיכך אף שמאמר קונה מ״מ הקנין אינו גמור והרי היא זקוקה עוד לחליצה כי חסרון בקיום המצוה פוגם את הקנין. וה״ה אליבא דרש״י ביבום אלמנה לכ״ג שאע״פ שהקנין חל אך מ״מ מדליכא מצוה הקנין חל רק במקצת ולא בכולו.
ויעויין במאירי שהביא כמה דיעות בראשונים וז״ל ואם בעל לא קנה כלל מתורת יבמה שהרי אינה בת יבום כלל אלא שמ״מ אם בא עליה בתורת קדושין וברצונה צריכה גט שהרי קדושין תופשין בה כו׳ וי״א שאף בכל צד שבבעילה צריכה גט מגזירה שמא יאמרו קנאה ויוצאה בלא גט ובדין הוא ג״כ שלא תהא צריכה חליצה שכל שאינה עולה ליבום אינה עולה לחליצה וכן הדין בכל דלא רמיא קמיה ליבום חליצה למה והרי אין חליצה אלא סילוק הזיקה כו׳ ואם אין זיקה אין חליצה אלא שחכמים הצריכוה חליצה גזירה משום אלמנה מן האירוסין כו׳ וי״א שאף מן התורה היא בת חליצה וממה שדרש רב גידל ועלתה יבמתו השערה כו׳ ואע״פ שרב גידל לחייבי לאוין אמרה לומר שאינן בנות יבום כלל מ״מ אנו שדחינוה לענין חייבי לאוין משאירין אותה לחייבי לאוין ועשה כו׳ עכ״ל. אליבא דדיעה הראשונה במאירי אלמנה לכ״ג פטורה מדאורייתא מיבום ומחליצה. ואליבא דהדיעה האחרונה הרי היא חייבת בחליצה מדאורייתא. ולכו״ע כתב המאירי שאם הכ״ג קידשה בקידושי ביאה הרי היא מקודשת כדין חייבי לאוין דבת קדושין היא. והנה באחרונים
פ דנים בביאת אלמנה לכ״ג לשם יבום אליבא דהשיטה שלא קונה כלל האם עובר היבם על האיסור דאשת אחיו או לא. ולכאורה ביאור ספקם הוא האם חל הדין שלא קנאה משום שחסרה עיקר זיקת יבום, ואסורה באיסור אשת אח או״ד שנפלה בזיקה גמורה והותר איסור אשת אח אלא שנאסרה באיסור אלמנה לכ״ג המונע את קיום היבום, ואם יבמה אינו עובר על איסור אשת אח. ולכאורה אם כ״ג קידשה בקידושי ביאה נמי תלוי בספק זה - שאם עדיין אסורה באיסור אשת אחיו הרי היא ערוה ואינה בת קדושין, ואילו אם איסור אשת אחיו הותר בנפילה לזיקה איננה ערוה וקידושין תופסין בה. והנה המאירי חידש את דינו דקדושין תופסין בה אליבא דהדיעה הראשונה דס״ל שמן התורה אינה עולה לא ליבום ולא לחליצה ופטורה לשוק. ובע״כ דס״ל דאלמנה לכ״ג נפלה לזיקת יבום ובשעת נפילה הותר איסור אשת אח, אלא דמכיון שאינה ראויה לקיום יבום פטורה אף מחליצה ונפטרה לשוק, ומ״מ חל היתר אשת אח בנפילה. דשאני מערוה שלא נפלה להיתר ונאסרה בשעת הנפילה
צ. דאע״פ שיש חלות נפילה בערוה, שלא כאיילונית שאינה נופלת ליבום וחליצה כלל וכדמבואר בשיעורים
(לעיל דף יב), היינו דערוה נופלת בחלות שם נפילה בעלמא, אך בלי חלות היתר וזיקת יבום. משא״כ אלמנה לכ״ג שנופלת בנפילה גמורה אף להיתר וזיקת יבום, אלא דאינה בת מעשה וקיום יבום וממילא נפטרת. ולכן הותר איסור אשת אח דידה ובת קידושין היא. ובכך מבואר את החילוק שבין צרת אלמנה לכ״ג שמתייבמת לבין צרת ערוה הנפטרת, והוא משום דאלמנה נופלת לזיקת יבום, ואיסור אשת אח שלה הותר, ומשו״ה אינה אוסרת את צרתה. ואילו ערוה לא נופלת לזיקת יבום ולא הותרה אלא אדרבא נאסרה בשעת נפילה, ומשו״ה אף צרתה נאסרה.
ברם יל״ע לפי הדיעה השניה במאירי דס״ל דאלמנה לכ״ג צריכה חליצה מדאורייתא מהו הדין באם קידשה הכ״ג בקידושי ביאה. והרי דין יבמה דעלמא שאין קדושי יבם תופסין בה מדאורייתא ואף מאמר חל רק מדרבנן בעלמא וכדאיתא במס׳ קדושין
(דף יד.): יכול יהו כסף ושטר גומרים בה כדרך שהביאה גומרת בה ת״ל ויבמה ביאה גומרת בה ואין כסף ושטר גומרים בה ע״כ, וע״ע בגמרא לקמן
(דף נ:), ולכאורה ה״ה באלמנה לכ״ג. אמנם מסתימת דברי המאירי משמע שכתב את דינו אף לפי הדיעה דס״ל דאלמנה לכ״ג צריכה חליצה, ובכן קשה דמ״ש אלמנה לכ״ג שקדושין תופסין בה מיבמה דעלמא שאין קידושי היבם תופסין בה.
ויתכן דס״ל דהפקעת קידושי היבם ביבמתו חלה מפני שראויה היבמה ליבום, ואילו אלמנה לכ״ג מפני שאינה ראויה ליבום ראויה היא לקידושי ביאה. אך ביאור זה קצת קשה דלפי״ז האלמנה צ״ל ראויה אף לקידושי כסף ושטר ולמה כתב המאירי שאם בא עליה הכ״ג בביאה לשם קדושין שקנאה ולא כתב שקנאה כשקידשה בכסף ובשטר. ומשמע דס״ל למאירי דגזיה״כ המפקיעה יבמה מקידושין חלה רק להפקיעה קידושי כסף ושטר (וכלישנא דגמרא שם במס׳ קידושין), ואילו קידושי ביאה קונים ביבמה דעלמא. ונראה דס״ל דעיקר חלות הקנין דביאת יבום חל מדין קידושין ונשואין, אלא דגזיה״כ שקנין הקידושין ונשואין שביבום חלין בין ברצון ובין באונס שלא כמו בקידושין דעלמא דזקוקין לדעת האיש והאשהק. ולכן כל יבמה נקנית בקידושי ביאה אך לא בקידושי כסף ושטר. ומאחר שכל יבמה דעלמא ראויה לקידושי ביאה ה״ה ביבמה שהיא אלמנה לכ״ג. אך עדיין תמוה, דבשלמא יבמה דעלמא נקנית בביאת קידושין ליבם ולא בכסף ובשטר, שהרי ביאה מהוה עצם חלות דין היבום שלא מתקיימת בכסף ובשטר. ואילו אלמנה לכ״ג אינה בת מצות יבום, ובהתאם לכך אינה נקנית לכ״ג ע״י ביאת יבום, וא״כ מהיכי תיתי שתיקנה ליבם בקידושי ביאה כיון שהביאה אינה חלה כקנין יבום אלא כקידושין דעלמא שאינן יבום, ואם קידושין ביאה חלין למה איפוא לא יחולו נמי קידושי כסף ושטר וצ״ער.
א. לפי״ז מסתבר שגם בחייבי לאוין יש איסור דרבנן לקדשן דלא גרועות הן משניות, אבל מאחר שעיקר איסורן מדאורייתא תלוי בביאה משו״ה קבעם הרמב״ם בהל׳ איסורי ביאה. וכן יש לדייק מלשון הרמב״ם שכתב שקידש ולא בעל אינו לוקה דמשמע אבל איסורא מיהא איכא. ועיין בתוס׳ לעיל (י א ד״ה לר״י) שמסופקים האם יש איסור דרבנן לקדש חייבי לאוין או לא.
ב. ועי׳ בפתחי תשובה (שם סוף אות ז׳) מהברכי יוסף (שם אות יב) שהביא ראייה מלשון הגמ׳ שלנו לגבי הלכות עדות בשם הרב חוט השני (סי׳ יח).
ג. עיין בב״י (סי׳ לד) שדן בזה וז״ל ובמרדכי פרק ז״ב וכו׳ וצ״ל דהעובר על לא תעשה שאין בו מלקות פסול מדרבנן. ואף על פי שמדברי הרמב״ם ורבינו נראה שאינו פסול מדרבנן אלא העובר על דברי רבנן, משמע דכל שכן הוא לעובר על דברי תורה שאין בהם מלקות עכ״ל. ועיין בשו״ע שם סעיף ב׳ בדברי המחבר והרמ״א ובביאור הגר״א (סק״ב).
ד. ודו״ק בלשון רש״י שם וז״ל הוו פרושים מן העריות ומן העבירה עכ״ל הכולל עבירות אחרות עם עריות, ועע״ש בפי׳ הרמב״ן עה״ת.
ה. באמת על הרמב״ן נמי קשה מהי הנ״מ בין אם תקנות דרבנן הן בכלל ״לא תסור״ או לא, הרי פשיטא דמקורם מן התורה, וא״כ הדרו כל הקושיות לדוכתן דלמה מקילין בדיני דרבנן. ועיין בקונטרס דברי סופרים בקובץ שיעורים בשם הגר״ח זצ״ל דביאר דהרמב״ן ס״ל דלרמב״ם איסורי דרבנן הם איסורי חפצא גמורים ולרמב״ן אינם אלא איסורים בעלמא, ולפיכך הרמב״ן הקשה על הרמב״ם דבדין היה להחמיר בספקם.
ועוד י״ל דכך הקשה הרמב״ן: דבשלמא לדידי הסובר דהמקור לדיני דרבנן בתורה הוא בפרשה בפני עצמה משו״ה יש לדינים דרבנן דינים מיוחדים כמו ספק דרבנן לקולא, אך על הרמב״ם קשה שהרי הוא כולל דינים דרבנן בפרשה אחת עם דיני דאורייתא דהיינו בלאו דלא תסור, דא״כ צ״ע למה מהוים דינים דרבנן חלות דינים מיוחדים שאינם כשאר דיני דאורייתא, ודו״ק.
ו. כן איתא נמי בהשגת הרמב״ן לסה״מ דאיסור לא תסור חל רק למי שהמרה נגד סמכות הסנהדרין להורות בדיני התורה ומכחיש את כחם, אך לא חל במי שחטא בעלמא נגד פסקם. וע״ע בשיעורים לזכר אבא מרי ז״ל בענין שני מיני מסורת.
ז. וכן כתבו התוס׳ בחולין (קמא א ד״ה ל״צ) בשם הריב״א וז״ל מיהו אם עבר על אותו לאו אינו לוקה דהא דלא דחי היינו משום עשה אבל הלאו כמאן דליתיה דעשה דחי ליה וכו׳ עכ״ל.
ח. עי׳ ברשב״א.
ט. וע״ע בשיעורים לקמן (דף כ ב) תוס׳ ד״ה אטו שהאריך רבינו זצ״ל בביאור המחלוקת שבין התוס׳ ובין הרשב״א.
י. כן הבין הרמב״ן ברש״י ותמה עליו. אמנם ברשב״א וריטב״א פירשו שרש״י ר״ל דקרינן בה לקחת בדיעבד בעלמא שלא במקם יבום. אמנם מסוף דברי רש״י שלפנינו משמע דקאי במקום יבום. וע״ע בתוס׳ הרא״ש.
כ. אמנם נראה דלמהרש״א אסור לייבם את הצרה מדין בית א׳ הוא בונה ואינו בונה שני בתים, והצרה זקוקה למצות חליצה בלבד בלי מצות יבום, וכמו שאמר רבינו בסמוך בדעת רש״י. ויל״ע למ״ד יש זיקה (דף יז ב) מהו דין הצרה בדין זיקה. ומסתבר דלכ״ע אמרינן בה אין זיקה מכיון דאינה זקוקה אלא למצות חליצה בלבד שקנין היבום כבר חל באלמנה.
ל. ויל״ע האם לרש״י הקנין חל כקנין גמור שאין המצוה מעכבת בחלות הקנין כלל או״ד שהמצוה מעכבת קצת בחלות הקנין ואינו קונה אותה קנין גמור אלא שקנה אותה במקצת קנין בלבד.
מ. עיין בשיעורים לעיל (יח: בעינן דברי ר״י בן בתירה אות ג׳) שהבאנו עוד דוגמאות למושג זה.
נ. עיין במגיד משנה (פ״ו מהל׳ יבום הל״י) בשם בעל הלכות גדולות ובמאירי כאן. וכן מבואר ברמב״ן רשב״א וריטב״א כשדנים על דברי רש״י והבאנום בהערה לעיל. וע״ע בהל׳ הרא״ש (פ״ק אות ב׳) שדן בדין יבום דנדה האם קונה או לא, ובפשטות מצדד לומר שאינו קונה כלל ומשמע שאם אין דחייה לאיסור ביאה לא קנה וא״כ ה״ה בחייבי לאוין ועשה, וע״ע בשיעורים (דף ב א) על התוס׳ ד״ה ואחות אשתו.
ס. יש להעיר דאם האיסור דאשת אח פקע למה אינה צריכה גט בתורת קידושין.
וצ״ל שמגזה״כ של ויבמה המלמדת שאין כסף ושטר גומרים בה למדים שאין קידושי היבם חלין ביבמה. אך אין זה קשה שקידושי ביאה דאיש אחר תופסין בה ודוקא קידושי ביאת היבם אינן תופסין בה, שהרי בכל יבמה נמי קידושי כסף ושטר דאחר תופסין בה ולא קידושי כסף ושטר דהיבם, וה״ה כאן בקידושי ביאה דאלמנה לכ״ג, שקידושי היבם לא תופסין.
א״נ יתכן שאע״פ שהאיסור של אשת אחיו פקע בנפילה, אך השם ערוה של אשת אחיו לא פקע, שהרי יבמה היא, ויבמה הריהי חפצא דאשת אחיו. ומאחר שחפצא דאשת אחיו היא אע״פ שהאיסור פקע, מ״מ השם דערות אשת אחיו לא פקע, לענין שאין קידושין היבם תופסין בה דעדיין ערוה היא עליו. וע״ע בסמוך בשיעורים בנוגע לשיטת המאירי.
ע. עיין בב״ש (סי׳ קעד) ובקרני ראם כאן על המהרש״א.
פ. עיין במל״מ דרך מצותיך חלק ג׳ (סט ב) ובשער המלך על הרמב״ם (פ״ז מהל׳ יבום הל״י).
צ. ועיין במשנה לקמן (דף ל א) ובשיעורים בדין נאסרה (לעיל יג. ועוד).
ק. עיין בשיעורים לעיל (יט ב) בשם הגר״ח זצ״ל בענין מחלוקת רבי ורבנן במאמר.
ר. ויתכן דס״ל למאירי דאלמנה לכ״ג אינה בת מצות יבום מפני שביאתה אסורה, ומשו״ה יבום בע״כ לא קונה, דיבום בע״כ קונה משום דמקיים מצות יבום, ומ״מ אלמנה לכ״ג בת קנין יבום היא, וקנין יבום חל רק בביאה לא בכסף ושטר, וחל מדין קנין קידושין מדעתה, וצ״ע.