אכן עלינו להבין למה מוסיף הרמב״ם לגזיה״כ ״לשמור ולא לחלק לעניים״ את הסברא שצדקה היא ממון שאין לו תובעים.
מסתבר שבצדקה יש שתי הלכות: א) קנין ממון לשבט עניים; ב) חלות שם צדקה בחפצא.
וי״ל דמדין קנין ממון לשבט עניים השומר פטור מלשלם שכן המעות הן ממון שאין לו תובעים. בכך דומה ממון עניים לממון כהנים שהמזיק מתנות כהונה פטור מלשלם כי הן ממון שאין לו תובעים (
חולין קל:, רמב״ם פ״ט מהל׳ ביכורים הלי״ד).
אמנם דין שני יש בצדקה והוא חלות שם צדקה שחלה בחפצא בדומה להקדש. והנה רשות גבוה מהווה בעלים שהרי להקדש יש דין קנינים, ושמא הייתי מדמה שאף צדקה מהווה רשות בעלים, משמיע לנו הלימוד ד״לשמור ולא לחלק לעניים״ שבנוגע לשומרים ליכא בצדקה בעלים כלל ואין בה, איפוא, חלות שמירה כלל. לפיכך שומר הפושע בצדקה פטור כי אינו שומר כלל, רק השומר עם חלות דין שומר שפשע חייב לשלם מטעם מזיק וכנ״ל.א
והנה הגר״ח זצ״ל היה אומר שניתן להוכיח שבבעלים מהוה הפקעת שמירה מדין המשנה
(ב״מ דף צ״ד א) שאם שאל את הבעלים ואח״כ את הפרה פטור ואילו אם שאל את הפרה ואח״כ שאל את הבעלים חייב, כי פטור ״בעליו עמו״ חל דוקא כשבעליו היו עמו בשעת משיכת הפרה, והמשיכה היא שעת קבלת השמירה. אמנם שומר אינו משלם משעת המשיכה אלא משעת הפשיעה (עיין במס׳
כתובות דף ל״ד ב). ואילו היה דין ״בעליו עמו״ פטור תשלומין היה בדין שיחול הפטור בשעת פשיעה שהיא שעת חלות חיוב התשלומין. אך הואיל ודין ״בעליו עמו״ מפקיע את עיקר המסירה לשמירה חל הוא בשעת המשיכה שהיא שעת מסירת הפקדון לידי השומר.
ב
אמנם דברי הגר״ח זצ״ל מנוגדים לכאורה למובא במס׳ ב״מ
(מא:) שרבא אמר ששליחות יד בבעלים חייב, ואם אינו שומר כלל למה יתחייב בשליחות יד. וצ״ל אליבא דהגר״ח זצ״ל שכך היא גזיה״כ (עיי״ש בסוגיא) שאף שבנוגע לשאר דיני שומר ״בבעלים״ אינו שומר, אולם בנוגע לשליחות יד - המהוה חיוב גזילה מיוחד בשומרים - הו״ל שומר.
ברם התוס׳ בב״ק (נז: ד״ה נמצא וכו׳) דנו אם ש״ש ״בבעלים״ משלם כפל בטוען טענת גנב, ואם אכן משלם לכאורה ניתן להסיק שיש חלות שמירה בבעלים שלא כגר״ח זצ״ל. אך יש לדחות שכשם ששמירה בבעלים חלה לענין חיוב גזילה דשליחות יד כן חלה שמירה לענין חיוב גניבה דטוען טענת גנב.
ב
יחד עם קרקע שהפושע בה חייב כרך הרמב״ם בפ״ב מהל׳ שכירות (הל״ג) גם הפושע בעבדים ושטרות, אבל אינו מזכיר את דינו של הפושע בהקדש.ג עיין בתוס׳ בב״ק (דף ו: ד״ה שור) שדנו באדם המזיק הקדש אם חייב או פטור, אך ברמב״ם אין הכרע. ואם לדעתו אדם המזיק הקדש חייב עולה השאלה למה משמיט דין הפושע בהקדש שהוא חייב מטעם מזיק.
והעלה הגר״ח זצ״ל שמסתבר שלפי הרמב״ם הקדש מופקע משמירה (בדומה ל״בעליו עמו״) ואינו כקרקע עבדים ושטרות שבני שמירה הם אלא שפטורים הם מתשלומי שומר, ולפיכך השומר הפושע בהם חייב מדין מזיק. בהקדש, לעומתם, מלמדת לנו גזיה״כ דרעהו שאינו נחשב כבעלים המחייבים חלות שמירה, ובהתאם לכך שומר הקדש הפושע בו פטור - כי אין לו דין שומר כלל. בכך שוה דין ההקדש לדין הצדקה שפסק הרמב״ם ששומר הפושע בצדקה פטור - והוא הדין להקדש.ד
והביא הגר״ח זצ״ל סמוכין שדין ההקדש דומה לדין ״בעליו עמו״ מפסק הרמב״ם (פ״ב מהל׳ שכירות הל״ה) שבהפקיד הקדש ואח״כ פדהו פטור וכן עכו״ם שהפקיד ואח״כ נתגייר פטור מאחר שהיה הקדש בשעת המסירה לשומר ואף שהיה חולין בשעה שנאבד. (מקור הדין המכילתא בפרשת משפטים, עיין בה״ה) ואילו היה הקדש בר שמירה, אלא שהחפצא של הקדש פטור מתשלומי שומר כמו בקרקע, בדין היה שהפטור יהיה תלוי במצב החפצא בשעת האבידה שהיא שעת חלות חיוב התשלומין (כמבואר
בכתובות דף לד:). אמנם מאחר שהקדש מופקע משמירה גם שעת מסירה לשומר קובעת, ואם היה הקדש בשעת המסירה לשומר אינו שומר כלל.
לפי הנ״ל יוצא חידוש להלכה שאם הבעלים מסרו קרקע לשמירה ואח״כ נתלש והיה תלוש בשעת האבידה חייב לשלם, שכן דין קרקע אינו מפקיע שמירה אך מהוה פטור מתשלומין, והפטור חל דוקא בשעת חיוב התשלומין שהיא שעת האבידה ולא בשעת המסירה לשומר. (ברם עיין לקמן בביאור שני בשם הגר״ח זצ״ל שקרקע מופקעת ממסירה לרשות שומר ותלוי איפוא בשעת המסירה)
ג
הבאנו למעלה בשם הגר״ח זצ״ל ששם מזיק זה בשומר הפושע חל רק עקב התחייבות השומר, ואילו אדם בעלמא הפושע בנכסי חבירו ושאינו שומר פטור דגרמא בנזקין פטור. ועלינו להבהיר טיב הדין הזה שפושע מהוה מזיק דוקא בהלכות שומרים.
ואמר מו״ר הגר״ח זצ״ל שניתן לחקור בחיובי שומר המשלם בעד הפסד הפקדון - האם משלם עבור אחריות החפצא או״ד משלם עבור המעשה שעשה שגרם להפסד החפצא. ונראה ברור שהשואל המשלם בעד אונסין - אפילו בעבור אונס גמור - אינו משלם עבור מעשיו שגרמו להפסד החפצא שהרי באונסין לא עשה השואל שום מעשה שיגרום להפסד החפצא. ודאי, איפוא, שהשואל משלם עבור אחריות החפצא המחייבתו להשיב את החפצא לבעליו - ואם לא החזירו בעין משלם דמים. מאידך בשומר שכר המשלם עבור גניבה ואבידה ובש״ח המשלם עבור פשיעה החקירה במקומה עומדת.
והנה התוס׳ ב״ק (דף נ״ז. ד״ה כגון שטענו וכו׳) כתבו וז״ל ונראה לר״י דכיון שחייב הכתוב ש״ש בגניבה וסתם גניבה קרובה לאונס כדאמרינן בהשואל סברא הוא דבכל ענין שתהיה הגניבה יתחייב מגזירת הכתוב אפילו באונס גמור וכו׳ עכ״ל. אליבא דהר״י שש״ש חייב בגניבה באונס גמור ליכא ספק שחייב מדין אחריות ולא משום מעשיו.
מסתבר שבחקירה זו תלויה מחלוקת הראשונים (המובאים ברא״ש במס׳ פסחים פ״ק אות ד׳) אם דוקא ש״ש שקיבל אחריות מן הנכרי על עצמו עובר בב״י וב״י או״ד אפילו ש״ח עובר. לשם הבהרת מחלוקתם נעיין מקודם בסוגיא דפסחים
(דף ה:) אשר בנוגע לשומר חמץ של נכרי שהוא חייב בב״י וב״י דנה הגמרא וז״ל הניחא למ״ד דבר הגורם לממון כממון דמי (עיין ברש״י ד״ה למ״ד ז״ל רבי שמעון קאמר ליה בב״ק קדשים שחייב באחריותן חייב עכ״ל), אלא למ״ד לאו כממון דמי מאי איכא למימר. שאני הכא דאמר לא ימצא עכ״ל. ועולה דלכ״ע אפי׳ למ״ד ״דבר הגורם לממון לאו כממון דמי״ - שומר חייב בב״י וב״י. ברם הירושלמי למס׳ פסחים (פרק שני הל״ב) מקשה וז״ל אית לתניי תני לא יראה לך, לך אין את רואה, אבל רואה את לגבוה. אית תניי תני אפי׳ לגבוה וכו׳ א״ר בון בר חייה קומי רב זעירא תיפתר בקדשים שהוא חייב באחריותן כר״ש עכ״ל. ועולה השאלה מ״ש קדשים שחייב באחריותן שעובר עליהן בב״י וב״י דוקא לר״ש הסובר ״דבר הגורם לממון כממון דמי״ ואילו בשומר חמץ של נכרי לכ״ע עובר בב״י וב״י - אפילו אליבא דרבנן הסוברים ״דבר הגורם לממון לאו כממון דמי״.
וביאר מו״ר מרן הגר״מ הלוי זצ״ל שההבדל בין דינו של שומר לדינו של בעל הקרבן הוא תוצאה מן ההבדל באופי האחריות שלהם. בשומר קיימת חלות דין אחריות ממש עבור החפצא של הפקדון, כלומר, הפקדון נמסר לרשות השומר והוא אחראי עליו ולכן ההפסד שלו. עיקר חיוב השמירה שלו נושא בחובו את אחריותו להשיב את הפקדון בעין או לשלם בעבורו. בקרבן, לעומת זה, אין החפצא ברשות בעליו ואין עליו חלות שם אחריות. רק מטעם צדדי חייבים הבעלים לשלם ולהביא קרבן שני כשהקרבן הראשון נפסל או הלך לאיבוד או מצד נדרו או מצד חיוב כפרתו להביא עכ״פ קרבן, ואם אינו מביא את הקרבן הראשון ממילא חייב להביא קרבן שני בעד נדרו או משום חיוב כפרתו. עכ״פ אין החפצא של הקרבן הראשון ברשותו ובאחריותו, ואינו דומה, איפוא, לשומר פקדון שהחפצא נמסר לרשותו ע״פ קנין שמירה, והפקדון עצמו באחריותו ובביתו, ומשום כך חייב לשלם עבורו.
לפיכך רק לפקדון מתייחסת גזיה״כ לא ימצא המחייבת שומר בב״י וב״י משום שאחריות הפקדון מוטלת עליו והפקדון נמסר לבית השומר לרשותו ולאחריותו. מאידך עצם הקרבן אינו ברשות הבעלים ולא נמסר לאחריותו. אם הקרבן נאבד הוא משלם בשביל קרבן שני מסיבה צדדית - בגלל נדרו או עקב חיובי הכפרה המוטלים עליו. לכן הקרבן הראשון הוא דבר הגורם לממון בעלמא, ודוקא לפי ר״ש הסובר ״דבר הגורם לממון כממון דמי״ חל דין בעלים כדי לחייבם בב״י וב״י.ה
בכך מוסברת מחלוקת הראשונים בנוגע לש״ח של חמץ נכרי אם עובר בב״י וב״י או״ד רק ש״ש עובר עליו ולא ש״ח. חיוב שומר שכר בגניבה ובאבידה הוא מטעם חלות דין אחריות ודומה, איפוא, לשואל המחוייב באחריות אונסי החפצא. משום כך בין שואל בין ש״ש עוברים בב״י ובב״י. ואילו שומר חנם, לפי כת ראשונים אחת, אינו משלם עקב חלות דין אחריות על החפצא אלא מחמת מעשה הפשיעה שעשה. בהתאם לכך, אין הפקדון נחשב כדבר שהוא ברשותו של השומר חנם ואינו עובר עליו בב״י ובב״י. רק חלות אחריות של השומר עבור החפצא מעבירה את החמץ לרשותו של השומר שיעבור עליו בב״י ובב״י. ראשונים אחרים, לעומת זאת, סוברים שאף ש״ח עובר בב״י וב״י כי לדעתם גם ש״ח משלם מדין אחריות ולא בגלל מעשה הפשיעה.ו
ובכן הציע הגר״ח זצ״ל שזוהי גם כוונת הרמב״ם כשכתב ששומר הפושע מזיק. שומר הפושע אינו משלם מדין אחריות החפצא אלא בעד מעשיו - ואילו ש״ש המשלם בשביל גניבה ואבידה משלם מדין אחריות החפצא של הפקדון הנמצא ברשותו. הרמב״ם סובר שגזיה״כ ששומר פטור בקרקע חלה בנוגע לתשלומין החלים מדין אחריות בעד החפצא של הפקדון, אך לא בנוגע לתשלומין החלים משום מעשה פשיעת השומר. ולפיכך פסק שהשומר שפשע בקרקע חייב אע״פ שהוא פטור מגניבה ואבידה.
והוסיף הגר״ח זצ״ל כי אנחנו מוצאים שני מיעוטים בנוגע לקרקע: א) הפקעת קרקע מדין גזילה וגניבה; ב) הפקעת קרקע מדין שמירה, ושניהם נובעים מאותו הלימוד מה הפרט מפורש דבר המטלטל וגופו ממון אף כל דבר המטלטל וגופו ממון. ויעויין בב״מ
(דף ז.) שאע״פ שבגזילה דעלמא אין החפץ הגזול ברשותו של הנגזל ואינו יכול להקדישו מ״מ יכול להקדיש קרקעו הגזול ״דכי יכול להוציאו בדיינים ברשותיה קיימא״. חזינן שהמיעוט דקרקע מגזילה אינו פטור תשלומין אלא אין הקרקע נגזלת כלל ואף קיימת ברשות בעליה. וניתן לומר שלדעת הרמב״ם הוא הדין בנוגע למיעוט קרקע משמירה. דהיינו שקרקע נתמעטה שאינה נמסרת לרשות השומר ושנשארת ברשות בעליה. כל זה מועיל למעט קרקע מדין האחריות דשומר התלויה בלקיחת הפקדון לרשותו, כי חיוב האחריות טמון בחובת ההשבה, וחובת ההשבה חלה רק בדבר שנלקח לבית השומר - שחייב להשיבו לבעליו, ולכן אחריות הפקדון מוטלת עליו. לא כן בחיוב הפשיעה, שמעשה הפשיעה עצמו מחייב בדומה למחייב של מעשה מזיק, אין נ״מ, איפוא, במה שהפקדון לא נכנס לרשות השומר, ודי בחיוב לשומרו, לפיכך שומר שפשע בקרקע חייב כי עכ״פ חייב לשומרה. אף שלא נלקחה לרשותו.
והנה בירושלמי (פ״ד ממעשר שני הל׳ ג׳) דרשה מקרא דכי יתן איש פרט לקטן שאין מתנת קטן מתנה. ולכאורה השוואה זו בין מתנה בעלמא לשומר מתמיהה. ומוכח מדבריהם שאף בשומר חל דין מסירה מהבעלים לרשות שומר, ולכן למדים שכשם שאין בכוחו דקטן למסור את פקדונו לשומר ה״ה שאינו יכול לתת מתנה בעלמא לאדם אחר. מיעוט קרקע משמירה שוה למיעוט פקדון של קטן שכן שניהם הופקעו ממסירה לבית שומר.ז
לאור הנ״ל מתקבל על הדעת שבנוגע לעיקר שעת חיוב השומר לשלם האם היא שעת המשיכה או שעת הגניבה ואבידה (עיין
בכתובות לד:) עלינו להבחין בין חיוב הפשיעה בש״ח לבין חיוב גניבה ואבידה בש״ש. ש״ח אינו משלם מדין אחריות אלא משום מעשה הפשיעה, ולכן מהראוי שישלם משעת הפשיעה. ש״ש, לעומת זאת, משלם בשביל הגניבה ואבידה מטעם אחריות, והאחריות חלה משעת המשיכה, ומסתבר, איפוא, שישלם ש״ש בגניבה ואבידה משעת משיכה.
ח
ועיין ברמב״ם (פ״ב מהל׳ שאלה ופקדון הל״ח) שפסק בספק ״בעליו עמו״ שפטור השואל אם מתה וכן ש״ש פטור מגניבה ואבידה אבל אם פשע בה משלם. ועיי״ש בה״ה שהרמב״ם נאמן לשיטתו שהפושע כמזיק. ולפי ביאורנו ר״ל שחיובי גניבה אבידה ואונסין הם מחלות דין אחריות ואילו חיוב פשיעה חל משום מעשה פשיעה. משום כך בספק ״בעליו עמו״ בנוגע לגניבה אבידה ואונסים הנו בגדר איני יודע אם נתחייבתי שפטור. מאידך כשפשע הרי עשה מעשה פשיעה המחייב והספק אינו אלא אם חל דין בעלים הפוטר והנו בגדר איני יודע אם פרעתיך שחייב.ט
והנה התוס׳ בב״מ (דף צ״ג: ד״ה אי הכי) כתבו לחלק בין תחילתו בפשיעה וסופו באונס שחייב לבין תחילתו בגניבה ואבידה וסופו באונס שפטור. ביאור דבריהם לפי הנ״ל כי הואיל ופשיעה שנעשתה בתחילה מהוה מעשה מחייב משלם אע״פ שסופו באונס. ואילו בתחילתו בגניבה ואבידה שחסר מעשה מחייב שכן השומר מתחייב בגניבה ואבידה מחמת אחריותו בעד החפצא, מאחר שסופו באונס פטור כי באופן זה חיוב האחריות לא חל.
לפי זה, אמר הגר״ח זצ״ל, יתכן ליישב את קושית הראב״ד מדין פשיעה בבעלים שפטור באופן אחר. י״ל שבבעלים הפקדון נמסר לשמירה ואינו הפקעת שמירה, אלא פטור תשלומין. אמנם גזיה״כ ״בעליו עמו לא ישלם״ מחדשת שבכל אופן שומר בבעלים פטור מלשלם - אפילו על פשיעה, שהרי חיוב פשיעה כמזיק מחיובי תשלומי שומר הוא. מאידך דין הקרקעות אינו חלות פטור תשלומין אלא הפקעת מסירת הפקדון לרשות השומר ועקב זה העדר אחריות עבור הפקדון. לפיכך פטור שומר קרקע רק מגניבה ואבידה אבל חייב בפשיעה כי פשיעה אינה מחייבת מדין אחריות והשבה אלא מחייבת עבור מעשה הפשיעה כמזיק, וכנ״ל.
בכך מוסברים דברי הרמב״ם בסוף הל׳ ג׳ מפ״ב מהל׳ שכירות וז״ל וכן הורו רבותי שהמוסר כרמו לשומר בין באריסות בין בשמירות חנם והתנה עמו שיחפור או יזמור או יאבק משלו ופשע ולא עשה חייב כמי שהפסיד בידים וכו׳ עכ״ל, ולפום ריהטא הוראת רבותיו של הרמב״ם תמוהה היא, למה יחול חיוב מזיק במניעת הריוח. אך אם נניח שאין החיוב אליבא דהרמב״ם מדין מזיק כפשוטו אלא מדין שומר ומשום מעשה הפשיעה שלו, יתכן שהשומר ישלם עבור מניעת הריוח - שלא כמזיק דעלמא.
ד
בפ״ב מהל׳ שכירות (הל״ג) השיג הראב״ד על פסק הרמב״ם שפושע מזיק וז״ל ואם אמת הוא זה ש״ח למה אינו נשבע על טענתו שלא פשע שהרי אם פשע משלם, ואם נפשך לומר הלא מודה במקצת שאם יודה ישלם ואעפ״כ אינו נשבע, הרי אמרה תורה כלל ופרט בש״ח וכלל ופרט בש״ש, מה ש״ש מיעט את אלו מעיקר התשלומין ולא מן השבועה לבדה אף ש״ח שמיעט את אלו אף מעיקר התשלומין מיעטן ולא מן השבועה לבדה וכו׳ עכ״ל. ודבריו מתמיהים, מה סבר כשהקשה בתחילת השגתו למה אין ש״ח נשבע שלא פשע, הרי הכלל שאין נשבעין על הקרקעות כלל הוא בכל שבועות התורה אף בשבועה שלא פשע.
ונראה שמעיקרא סבר הראב״ד שאין קרקע מחייבת שבועה הבאה מחמת טענה כגון במודה במקצת ועד אחד. ואילו חיוב שבועת השומרים שחל בלי טענה, הייתי אומר שישבע שומר גם על קרקע. ומסקנתו שאין לחלק בכך ואין נשבעין על הקרקע כלל ואף שבועת השומרים הבאה שלא מחמת טענה.
אח״כ כתב הראב״ד (שם) ״ולא מן השבועה לבדה״. כוונתו סתומה, ונראה שר״ל כי חיוב שבועת השומרים הוא מחיובי השומר, ומאחר שהתורה הפקיעה קרקע מחיוב שבועת השומרים מסתבר שהתורה אף הפקיעה קרקע משאר חיובי שומר ותשלומין.
אמנם, העיר הגר״ח זצ״ל, מהרמב״ם בפ״ה מהל׳ טוען ונטען (הל״א) משמע אחרת וז״ל ואלו דברים שאין נשבעין עליהן מן התורה הקרקעות והעבדים השטרות וההקדשות אע״פ שהודה במקצת או שיש עליו עד אחד או ששמר וטען טענת השומרין הרי זה פטור שנאמר כי יתן איש אל רעהו פרט להקדש, כסף או כלים פרט לקרקעות וכו׳ עכ״ל. ממה שהרמב״ם כולל פטור שבועה בקרקע במודה במקצת, וע״א יחד עם שומר בהלכה אחת ומקור הפטור נלמד אליביה מפרשת שומרים מוכח שלדעתו שפטור קרקע משבועת השומרים אינו דין מיוחד בשומר אלא הוא הלכה בכל התורה כולה שאין נשבעין על הקרקע - שלא כראב״ד.
הרמב״ם פסק שפושע משלם מטעם מזיק. והנה כל המזיקים משלמים ממיטב (
ב״ק ב׳, ורמב״ם פ״א מהל׳ נזקי ממון הל״ב). ובמס׳ ב״ק
(דף ד:) תני ר׳ אושעיא י״ג אבות נזיקין ש״ח והשואל נושא שכר והשוכר וכו׳ והגמרא מסיקה (בדף ה.) כולן כאבות לשלם ממיטב. אך הרמב״ם השמיט את התני ר׳ אושעיא ומשמע שסובר ששומר בעלמא אינו משלם ממיטב. ועלינו להתבונן לפי שיטת הרמב״ם ששומר שפשע מזיק למה לא ישלם ממיטב כמזיק דעלמא.
ונראה שלאור יסוד הגר״ח זצ״ל הנ״ל מוסבר למה שומר שפשע אינו משלם ממיטב. הרי אליבא דהגר״ח השומר הפושע אינו מזיק ממש שישלם ע״פ פרשת מכה נפש בהמה ישלמנה. חיובו לשלם נובע מדיני שומר אלא שאין חיוב השומר שפשע משום אחריות וחסרון השבה כי אם משום מעשה הפשיעה כנ״ל. והואיל וחיוב פשיעה מחיובי שומר הוא לפיכך משלם השומר שפשע כשאר שומרים ולא ממיטב כמזיק דעלמא.
והנה הראב״ד הקשה על הרמב״ם, אם פושע כמזיק למה לא ישבע השומר על הקרקע שלא פשע. והלא מזיק קרקע דעלמא בודאי אינו נשבע עליה. ומשמע שקושית הראב״ד מניחה שאף השבועה מחיובי השומרים כמו התשלומין עצמם, כי דין פושע כמזיק הוא מחיובי שומר ולא מחיובי מזיק דעלמא.
שם. חיובי שומר וגזלן
א
הוזכרה למעלה חקירת המפרשים בנוגע לזמן שחלות חיובי שומר חלים - האם חלים הם משעת המשיכה או משעת הפשיעה הגניבה והאבידה (ועיין בקצו״ה סי׳ רצ״א אות א׳).
לכאורה ניתן להכריע חקירה זו מהמובא בב״ק
(דף עא:) שלפי רבא ר״מ סובר גורם לממון כממון דמי, ומשום כך הגונב וטובח שור הנסקל מבית שומר חייב לשלם לשומר ד׳ וה׳, כי הפסיד לשומר את היכולת להחזיר את השור הנסקל. וקשה, הרי שור הנסקל אסור בהנאה, ואם השומר משלם משעת הפשיעה, לא יפסיד השומר כלום שכן בשעה שפשע בגניבת השור לא היה השור שוה פרוטה. משמע משם שמשלם כפי שוויות השור משעת המשיכה שהיה שוה ממון.
אמנם הגר״מ זצ״ל פקפק בראייה זו. יתכן ששומרים דעלמא משלמים משעת פשיעה או משעת גניבה, אכן בד״א כששוה הפקדון כסף בשעת הפשיעה והגניבה. ברם כשהפך הפקדון להיות אסה״נ כמו שור הנסקל משלם השומר כשוויו של הפקדון בשעה לפני שנעשה אסה״נ. בהתאם לכך, השומר של שור הנסקל משלם למרות ששאר שומרים משלמים משעת פשיעה וגניבה.
נראה בכוונת דבריו שחיוב השומר מתחיל משעת המשיכה המהוה המחייב של האחריות דשומר, אך גמר החיוב לשלם תלוי בתנאי של פשיעה וגניבה. לכן באסה״נ, משפשע אח״כ בשמירת שור הנסקל משלם לפי השווי של השור בשעה שהיה שוה כסף מקודם שנעשה אסה״נ, ואילו שאר השומרים משלמים כפי שווי הפקדון בשעת הפשיעה והגניבה שכן גמר החיוב חל בקיום התנאי של פשיעה.
ב
בנוגע לחיוב הגזלן מפורש במס׳ ב״ק
(דף סה.) שקרן כעין שגנב - הגנב והגזלן משלמים את הקרן כשוויו בשעת הגזילה. וכן פסק הרמב״ם בפ״א מהל׳ גניבה (הלי״ד). ועלינו להתבונן בדין זה - אם חל בכל גזלן דעלמא או״ד רק בגזלן שקנה קניני גזילה בדבר הגזול.
עיין בשטה מקובצת לב״ק (דף צז. ד״ה אי וכו׳) בנוגע לדין אין שמין לגנב ולגזלן משום ששנוי קונה שהובאה שם שיטת הראב״ד המבחינה בין גזילה דעלמא לבין שואל שלא מדעת גזלן, וז״ל הו״ל כשואל שלא מדעת דאע״ג דמשוינן ליה כגזלן לענין מתה מחמת מלאכה ולכל אונסין אפילו הכי לא נפיק ליה מכלל שואל ואפילו בפתחא דאית ביה שינוי שמין לו שברים כשואל דלא קנסינן ליה כולי האי וכו׳ עכ״ל. וביאר הגר״ח זצ״ל שלדעת הראב״ד חיובי גזילה לשלם מדין אחריות חלים בשואל שלא מדעת, ועכ״ז אין לו קניני גזילה בחפצא הגזול, רק גזלן ממש שהוציא את החפצא הגזול מרשות בעליו קונה אותו בקניני גזילה ולא שואל שלא מדעת. בהתאם לכך, טען הגר״ח זצ״ל, לאותם ראשונים הסוברים שלולב הגזול פסול כל שבעת ימי החג שכן גזול הוא פסול בחפצאי, בכל זאת לולב שאול שלא מדעת יתכשר בשאר ימי החג, כי מאחר שאין לגזלן שואל שלא מדעת קניני גזילה בחפצא אין בלולב עצמו שם פסול של גזול. והוסיף הגר״מ זצ״ל שלמרות שבגזל ולא נתייאשו הבעלים שניהם אינם יכולים להקדישו - זה לפי שאינו שלו וזה לפי שאינו ברשותו - היינו דוקא בגזילה ממש, שקניני הגזילה שיש לו לגזלן עוקרים את החפץ מרשותו של הנגזל. אולם בשואל שלא מדעת, מאחר שאין לגזלן קניני גזילה, שפיר יכול הנגזל להקדישו. לאור זה מוסבר פסק הרמב״ם (פ״ו מהל׳ מעילה הל״ג - ד ועיין בהשגות הראב״ד) שבבדק הבית המעילה של הוצאה מוציאה לחולין ולא המעילה של הנאה. הרמב״ם סובר שקניני גזילה בלבד מוציאים הקדש לחולין, ובכן הבחין בין הנאה לבין הוצאה, שרק מעילת הוצאה מחללת הואיל וקניני גזילה חלין בגוף ההקדש אבל לא מעילת הנאה ושל שואל שלא מדעת הואיל וחסרים קניני גזילה.כ
ועיין ברמב״ם (פ״ד מהל׳ גניבה הל״ב - ג) שכתב וז״ל אבל אם שלח בו יד וטען טענת גנב ונשבע ובאו עדים פטור מן הכפל שכיון ששלח יד נתחייב בו וקנהו, וכן הטוען טענת אבידה בפקדון ונשבע וחזר וטען טענת גנב ונשבע ואח״כ באו עדים פטור מן הכפל שכבר יצא הפקדון מידי הבעלים משבועה ראשונה עכ״ל. ולכאורה קשה כי מה שהבחין הרמב״ם בין השולח יד בפקדון לבין הכופר בפקדון (כשטען טענת אבידה ונשבע לשקר) דרוש הסבר והרי אף הכופר בפקדון גזלן ונתחייב בו כמו השולח יד. ונראה שלרמב״ם החילוק בין השולח יד בפקדון לבין הכופר בפקדון הוא שהשולח יד קונה בו קניני גזילה מאחר שהוציא את הפקדון מרשות בעליו אבל לא הכופר בפקדון ולא שלח בו יד. משום כך סובר שבשומר ששלח יד בפקדון כלתה השמירה ותו לא מתחייב בטט״ג, ואילו בכופר בפקדון לא כלתה השמירה. השמירה בטלה דוקא כשהחפצא של הפקדון גזול - שלא יתכן שחפצא יהיה גזול ובבית שומר בבת אחת. ולכן דוקא בשליחות יד השמירה בטלה ולא בכופר בפקדון. (ועיין בראב״ד שם שחולק על הרמב״ם וסובר שטט״ג חייב אף מששלח בו יד. ונראה שסובר שבגזילת החפצא לא כלתה השמירה, וגזילה ושמירה שפיר חלין בבת אחת באותו חפצא של פקדון)
ועיין בהשגות הראב״ד לפ״ט מהל׳ גזילה (הל״א) שפסק שהעבד הגזול נקנה לגזלן ביאוש ומשמת העבד חייב הגזלן באחריות דמיו, ועכ״ז אין העבד נקנה לגזלן בשינוי. וביאר הגר״ח זצ״ל (עיין בספרו על הרמב״ם) שהראב״ד מחלק בין מעשה גזילת העבד לבין קניני הגזילה בו. עבדי כמקרקעי דמו ולפיכך אין העבד בר קנין גזילה, ועכ״ז הואיל וניידי, העבד הוא בר מעשה גזילה. מעשה גזילה מחייב את הגזלן באחריות דמי העבד, ואילו חלות קנין מדין קנין גזילה הוא שאינו חל בעבד. יאוש שקונה בעבד אינו מדין קנין גזילה אלא מדין קנין אבידה ותלוי במעשה הגזילה ולא בחלות קנין גזילה בחפצא.ל
לפי״ז מהראוי לחקור בכל אופני הגזילה האלה - בשואל שלא מדעת אליבא דהראב״ד, בכופר בפקדון אליבא דהרמב״ם, ובגזילת עבדים אליבא דהראב״ד - המחייבים את הגזלן באחריות ודמים אמנם אין לגזלן קניני גזילה בהם, האם הגזלן משלם את הקרן כשוויו בשעת מעשה הגזילה או כשוויו בשעת אונסין.
והנה הובא בשיטה מקובצת לב״מ (דף מג. ד״ה הא וכו׳) בשם הרמב״ן וז״ל דשאני שואל דמשעת משיכה מחייב במזונותיה ולא מחייב באונסין עד שעת שבורה ומתה וברשותא דמאריה הוא למכירה וק״ו להקדש, אבל גזילה כיון דמשעת משיכה מחייב באונסיה ונפקא נמי מרשות בעלים להקדש לא מחייבין ליה באונסין, אלא דשעת משיכה דגזילה כשעת שבורה ומתה דשאלה, וההיא שעתא חייל עלה חיוב עכ״ל. והובא עוד בשם הריטב״א וז״ל דשואל לא קנייה כלל ולא אפקיה מרשות בעלים כי הבעלים יכולים למכרה ולהקדישה הילכך חיובו על שעת האונס אבל גזלן משעת גזילה אפקה מרשות בעלים למכירה ולהקדש וכיון שכן על ההיא שעתה בעינן לחיובה וכו׳ עכ״ל. הראשונים מבארים שהגזלן משלם כשעת גזילה ולא כשעת אונסין מאחר שקנה קניני גזילה משעת הגזילה, ואילו השואל הואיל ולא קנה כלל לפיכך משלם דמי האחריות דוקא משעת אונס. עולה, איפוא, שבאופני הגזילה הנ״ל כשנעשה מעשה הגזילה בלי קניני גזילה דין גזלן דומה לדין שואל ואינו משלם כשעת הגזילה כי אם כשעת אונסין.
שם. משנה. אין בהם תשלומי כפל
עולה השאלה בדין אין בהם תשלומי כפל דאם פטור מתשלומי כפל אך משלם את הקרן או״ד אינו משלם אף את הקרן.
הנה הרמב״ם (פ״ב מהל׳ גניבה הל״א) כתב וז״ל הגונב את העכו״ם או שגנב נכסי הקדש אינו משלם אלא הקרן בלבד שנאמר ישלם שנים לרעהו ולא להקדש לרעהו ולא לעכו״ם. וכן הגונב קדשים מבית בעליהן בין קדשי קדשים בין קדשים קלים וכו׳ הרי זה פטור מן הכפל ומתשלומי ארבעה וחמשה שנאמר וגונב מבית האיש ולא מבית הקדש עכ״ל. פשטות דבריו מורה שלדעתו הגונב הקדש פטור מן הכפל, אמנם חייב לשלם הקרן.
וכבר דנו התוס׳ כאן בד״ה על כל וכו׳ ובב״ק (סג. בד״ה רעהו) למה הוצרכו לשני לימודים ״רעהו ולא של הקדש״ וגם ״וגונב מבית האיש ולא מבית הקדש״ למעט הגונב מן ההקדש מתשלומי כפל. ומדברי הרמב״ם נראה שהפסוק ״רעהו״ בא למעט כפל מקדשי בדק הבית ואילו מפסוק ״מבית האיש״ נתמעט כפל מקדשי מזבח. וביאר הגר״ח זצ״ל הדבר שבבדק הבית אין למקדיש בעלות כלל בחפצא לאחר שהקדישו וכדברי הגמרא בב״ק
(עט.) וז״ל מה לי מכרו להדיוט מה לי מכרו לשמים עכ״ל. ולכן הדין הוא שהגונב ומקדיש לבדק הבית משלם ד׳ וה׳ כי הקנה הדבר הגנוב להקדש הנעשה בעלים גמורים של החפצא הקדוש בדומה לבעלים דהדיוט. ולמדים מפסוק ד״רעהו״ שהגונב נכסי הקדש מבדק הבית אינו משלם כפל להקדש. מאידך בקדשי מזבח בעל הקרבן הוא עיקר הבעלים בדיני ממונות וכמבואר בב״ק
(עו.) שהגונב והקדיש למזבח פטור ״דמעיקרא תורא דראובן והשתא תורא דראובן״. ולפיכך מביא הרמב״ם הפסוק ״מבית האיש״ להורות לנו שאין הגנב משלם כפל לבעל הקרבן.
מ
ע״פ ביאור זה ברמב״ם, יוצא לכאורה שהגונב מבדק הבית ישלם הקרן להקדש ואילו הגונב קרבן מבית בעליו ישלם הקרן לבעלים ולא להקדש. אמנם עקב הדקדוק בלשונו של הרמב״ם נראה שדוקא בבדק הבית פסק שחייב לשלם את הקרן אבל לא בקדשי מזבח שכן לא הוזכר שם החיוב לשלם את הקרן, וצ״ע בזה.
ועיין ברמב״ם בפ״ט מהל׳ גזילה (הל״א) וז״ל הגוזל קרקע מחבירו וכו׳ אם נשחתה מאליה כגון ששטפה נהר או נשרפה באש שירדה מן השמים אומר לו הרי שלך לפניך שהקרקע בחזקת בעלים קיימת ואין אחריות הפסדה עליו וכו׳ עכ״ל, פסק מפורש שהגוזל קרקע אינו חייב באחריותה ופטור מן הקרן.
ובהשגת הראב״ד שם העלה שבעבד אינו כן וז״ל הילכך כשמת העבד או נשרף משלם את דמיו שהרי משמת אין שלו לפניו וכשמת לגזלן מת עכ״ל. והסביר הגר״ח זצ״ל (עיין בספרו על הרמב״ם) ששונה עבד אליבא דהראב״ד מקרקע כי בקרקע ליכא מעשה גזילה כלל ובהתאם לכך גוזל קרקע פטור מכל אחריות. ואילו בעבד נעשה מעשה גזילה אך ע״פ גזיה״כ ליכא חלות גזילה בחפצא. חיוב האחריות בגזלן תלוי במעשה גזילה בלבד - לא בחלות שם גזילה בחפצא, ולכן בעבד חייב הגזלן באחריותו (ואולי מטעם מזיק, עיין בספרו ובדבריו הנעימים).
אולם הרמב״ם פסק בפ״ב מהל׳ גניבה (הל״ב) וז״ל וכן הגונב עבדים ושטרות וקרקעות אינו משלם תשלומי כפל שלא חייבה התורה כפל אלא במטלטלין שגופן ממון וכו׳ עכ״ל, ומאחר שכתב הרמב״ם שהגוזל קרקע פטור מאחריות ע״כ שגם בעבדים ובשטרות פטור מהקרן. יוצא, איפוא, שכשקבע הרמב״ם (בהלכה ב׳) ״אינו משלם תשלומי כפל״ ר״ל לא הכפל ולא הקרן. והוא הדין (בהל״א שם) כשכתב בנוגע לגנב קדשים מבית בעליהן ״הרי זה פטור מן הכפל״ ר״ל שפטור בין מן הכפל ובין מן הקרן. נמצא ששיטת הרמב״ם היא שהגונב מבדק הבית משלם קרן להקדש ואילו הגונב קרבן מבית בעליו פטור מלשלם את הקרן לבעלים, (וכן משמע מהגמ׳ בב״ק
(עח:) בעי רבא וכו׳ ופרש״י דהאיבעיא הוא לדעת ר״ש ובקדשים שחייב באחריותן. מאידך אליבא דרבנן פטור אף מן הקרן, עיי״ש), וההבדל טעון הסבר.
ונראה שבקדשי בדק הבית הקדש בעלים גמורים הם בדיני ממונות, וגזה״כ מפקיעה את החפצא של הקדש מחיוב כפל בדומה לגונב מן העכו״ם שפטור מתשלומי כפל. עכ״ז בדק הבית ועכו״ם בעלים גמורים הם, ולפיכך מחייבים את הגונב מן בדק הבית ומן עכו״ם לכל הפחות לשלם בעד הקרן. ואילו בקדשי מזבח - למרות שההדיוט נשאר בעלים - בכל זאת אינו בעלים גמורים שהרי אינו יכול להקנות את הקרבן לאחרים וכו׳. והואיל והבעלות שלו בקרבן היא בעלות מוגבלת לא מיעטה גזיה״כ ״וגנב מבית האיש ולא מבית הקדש״ את הקרבן מכפל בלבד אלא אף מתשלומי הקרן כי הקרבן אינו ברשותו ובביתו של הבעלים כשאר החפצים שברשותו.
לאור זה, כשהרמב״ם כתב בפ״ג מהל׳ מע״ש (הלכ״ד) וז״ל כבר ביארנו שהמעשר ממון גבוה הוא, לפיכך אנו אומרים שהגונב מע״ש אינו משלם תשלומי כפל והגוזלו אינו משלם חומש עכ״ל, ר״ל שפטור אף מן הקרן. כי בדומה לקדשי מזבח אין במעשר שני קניני ממון לגבוה וגם קניני ההדיוט בו מוגבלים ע״פ דין. בעלות מוגבלת כזאת שיש להדיוט בקרבנותיו ובמע״ש אינה מחייבת את הגנב - לא בכפל ולא בקרן.נ
שם. תוס׳ ד״ה ואין בהן וכו׳. וז״ל כגון מסיג גבול עכ״ל. וכן קבע הרמב״ם בפ״ז מהל׳ גניבה הלי״א שהמסיג גבול רעהו בסתר עובר בלא תגנוב.
בא״ד א״נ בגפנים טעונות והלא טוען טענת גנב וכו׳ עכ״ל. ודרוש עיון הלא אין שמירה בקרקע ולמה יעלה על הדעת שיחול חיוב טט״ג דוקא בשומרים. ועלינו להסיק לכאורה שהתירוץ הזה סובר כשיטת הרמב״ם ועוד ראשונים הנ״ל שיש חלות שמירה בקרקע ואף נשבע השומר שנגנבה ממנו ושאינה ברשותו.
ובתוס׳ ב״ק (סב: ד״ה יצא) הוסיפו וז״ל ונמצא שהוא גנבם עכ״ל, ולכאורה ר״ל שתלשם וגנבם לעצמו. וקשה שבאופן זה הרי גנב תלוש ולא מחובר. וצ״ל שהתוס׳ יסכימו לדעת הראב״ד בפ״ד מהל׳ גניבה (הל״י) ששומר שגנב מרשותו אינו גנב. (בניגוד לשיטת הרמב״ם ששומר שגנב הפקדון מרשותו גנב הוא וחייב לשלם כפל. והגר״ח זצ״ל הסביר שלהראב״ד להיות גנב דרוש מעשה גניבה מרשות בעלים ואיננו בשומר שגנב מרשותו) ברם אם השומר יטען טענת גנב בפקדון שבשעת ההפקדה לשמירה היה קרקע דינו תלוי בחלות גניבה בקרקע.
א״נ י״ל דמיירי בשקנו מידו להיות שומר עכ״ל. מוכח מדבריהם שקנו מידו אינו התחייבות בעלמא אלא חלות שמירה ולפיכך נשבע שבועת השומרים ונדמה שמתחייב בטט״ג משמיע לנו שפטור.
ובסוגיתנו עלינו ליישב, ל״ל קרא למעט קרקע מכפל והרי יש פסוקים אחרים הממעטים קרקע מקרן דגזלן (עי׳ בב״ק קיז:), ואם קרן ליכא כפל מנ״ל. אמנם אליבא דתירוץ זה בתוס׳ שהמדובר בטט״ג ניחא כי סד״א שחיוב הקרן והכפל בטט״ג אינו תלוי בחיוב קרן וכפל בגזלן וגנב דעלמא, בא איפוא הפסוק להוציא קרקע.
עוד יתכן שתשלומי הקרן בגנב שונה בחיובו מתשלומי הקרן בגזלן. חיוב הקרן בגניבה הוא מהקרא ״חיים שנים ישלם״ המחייב קרן וכפל ומהוה חיוב קרן חדש בגניבה. לכן יעלה על הדעת שלמרות מיעוט הקרקע מקרן בגזלן עכ״ז תחייב קרן וכפל בגנב, שכן חיוב הקרן בגנב הוא חיוב חדש של גנב שחל עם הכפל, קמ״ל שהגונב קרקע פטור. ועיין ברמב״ם ריש הלכות גזילה שנימק שהגזלן אינו לוקה משום שהלאו הוא לאו הניתק לעשה. ואילו בגניבה (פ״א הל״א) כתב שאינו לוקה משום שניתן לתשלומין. עולה, איפוא, שאין להשוות קרן בגניבה שמהוה חיוב חדש לחיוב הקרן בגזילה. כדומה מוכח מהתירוץ בתוס׳ דידן ממסיג גבול, שאף שאין קרקע נגזלת עכ״ז סד״א שיש גניבה במסיג גבול.
שם. תוס׳ ד״ה ש״ח וכו׳. ז״ל ונראה דש״ש נמי פטור מפשיעה כדמוכח בפרק החובל גבי ההוא ארנקי דצדקה וכו׳ עכ״ל. מכאן יקשה לכאורה על פסק הרמב״ם (פ״ב מהל׳ שכירות הל״ג) שהפושע בקרקע משלם כי פושע מזיק. והרמב״ם אכן פסק שהפושע בצדקה פטור (פ״ה מהל׳ שאלה ופקדון הל״א) וז״ל מי שהפקידו אצלו מעות של עניים או של פדיון שבויים ופשע בהם ונגנבו פטור שנאמר לשמור ולא לחלק לעניים והרי הוא ממון שאין לו תובעים עכ״ל.
כדי ליישב פסקי הרמב״ם הנראים כסותרים, עלינו להסביר למה בנוסף לטעם שהוא ממון שאין לו תובעים הוצרך הרמב״ם לנמק את הפטור של שומר צדקה בפשיעה משום גזיה״כ לשמור ולא לחלק לעניים.ס
ונראה שבצדקה יש שני דינים:
א) קנין ממון דשבט עניים, ב) חלות שם צדקה בחפצא.
ויתכן שבהתאם לכך מביא הרמב״ם שני נמוקים לפטור שומר צדקה מתשלומין. אשר לקנין ממון לשבט עניים פטור השומר מלשלם כי המעות הן ממון שאין לו תובעים. אמנם, הרי חלה בחפצא חלות שם צדקה בדומה לחלות שם הקדש שחלה בחפצא, ורשות גבוה מהווה בעלים שכן להקדש יש קנינים. לעקרון זה יש הרבה הוכחות; בין השאר: א) דין אמירתו לגבוה כמסירתו להדיוט המהוה קנין ממון (עי׳
קידושין כח:, ובמלחמות ד׳ רפ״ד דב״ק); ב) מעילה בהקדש שביסודה מהוה חיוב גזילה וכפי שביאר הגר״ח זצ״ל (עי׳ בספרו על הרמב״ם פ״ח ממעילה הל״א); ג) גנב והקדיש חייב ד׳ וה׳ כי ״מה לי מכרו להדיוט מה לי מכרו לשמים״
(ב״ק ע״ט א); ד) פדיון הקדש מהווה ביסודו קנין כסף (עי׳ בספר הגר״ח זצ״ל על הרמב״ם פ״ח מהל׳ מע״ש הל״ז וברש״י קידושין
(כו.) ד״ה דבר). ולשם כך חלה שמירה בהקדש כדי לחייב השומר של הקדש כמזיק כי ההקדש הוא בעלים בדיני ממונות ובנכסי ההקדש חלה איפוא חלות שמירה. מאידך גזיה״כ דלשמור ולא לחלק מחדשת שבנוגע לשמירה אין הצדקה בעלים, מפני שממון צדקה עומד להחלק לעניים, ולא תישאר ברשות צדקה. צדקה אינה חלות דין בעלים אלא שם מצוותה שחל בחפצא המחייב חלוקת הצדקה לעניים.
ע
בכך מיושב מה שהוקשה למעלה בפסקי הרמב״ם. דוקא בהקדש המהווה בעלים דממון סובר הרמב״ם ששמירה חלה ומחייבת הפושע כמזיק. בנוגע לצדקה לעומת זאת אין שמירה חלה כלל כי אין לצדקה קניני ממון ובעלות המספקת לחלות שמירה. ומאחר שאין שמירה חלה בצדקה כלל גם הפושע בצדקה פטור.
לאור זה, מסתבר שבנדר אדם מעות לעניים ונתנם לגבאי הצדקה לא יצא הנודר ידי נדרו עד שייחלקו המעות לעניים כי עיקר מצות הצדקה מתקיימת בחלוקה. בהתאם לכך הנודר חייב באחריות נדרו עד שיחולקו המעות לעניים. ואילו בהקדש הדין מפורש שאם אמר מנה עלי לבדק הבית והפריש מעות לנדרו ונגנבו או אבדו חייב באחריותן עד שיגיעו לידי הגזבר ומשבאו המעות ליד גזבר פטור
(חולין דף קל״ט א). ההבדל ביניהם מבואר. עיקר הדין דהקדש דבדק הבית הוא חלות בעלות דממון, ומשהגיעו המעות ליד הגזבר ועל ידו קנה בדק הבית את המעות יצא הנודר את ידי נדרו ונפטר מאחריותו. מאידך אין עיקר הדין בצדקה חלות של בעלות אלא מצוותה להיחלק לעניים, ועד שלא הגיעו המעות לידי העניים לא יצא הנודר את ידי נדרו, משום כך חייב באחריות אף כשיגיעו המעות ליד גבאי הצדקה עד שעה שהמעות יחולקו לעניים.
פ
בא״ד והמ״ל נמי דשואל אין משלם אם נאנסה וכו׳ עכ״ל. ניתן לחקור בדין השואל המשלם עבור אונסין - האם משלם מדין אחריות דשומרים או מחמת דין קנין בדבר השאול הנחשב לשלו.
נ״מ תהיה אם השואל משלם משעת משיכה או משעת אונסין. אם השואל חייב מדין קנין משלם משעת משיכה המהווה שעת הקנין. מאידך אם השואל משלם מדין אחריות דשומרים משלם משעת האונסין בדומה לשומרים אחרים (אם הדין הוא ששומרים אחרים משלמים משעת אבידה, ועיין בדיון האחרונים).
ספק זה תלוי לכאורה במחלוקת בסוגיא דב״ק
(דף יא.) הדנה האם שמין לשואל או לא. עיי״ש שאין שמין לגנב ולגזלן. וכתבו התוס׳ (שם ד״ה אין שמין וכו׳) וז״ל והיינו טעמא דגנב וגזלן קנו מיד כשהוציאו מרשות בעלים וכו׳ וה״ט דמ״ד אף לשואל, כיון דחייב באונסין, נמצא שקנאו משעה שהוציא מיד הבעלים והדמים הוא דנתחייב כמו גנב וגזלן עכ״ל. יוצא איפוא דלמ״ד אין שמין לשואל משלם השואל מדין קנין כמו גנב וגזלן, ואילו למ״ד שמין לשואל משלם השואל מדין אחריות דשומרים ולא מחמת קנין.
לפי״ז יש להעיר על דין התוס׳ ששואל קרקע פטור מאונסין, נהי שאין חלים חיובי שומר בקרקע, בכל זאת מהראוי שהשואל יהיה חייב באונסין יען שאינו חייב מדין שומרים אלא מדין קנין בשלו, ואף קרקע שאולה לכאורה קנויה לו כשלו אליבא דמ״ד אין שמין לשואל.
התשובה פשוטה: אפילו נניח ששואל בעלמא חייב מדין קנין בשלו עכ״ז גם החיוב הזה הוא מדינא דשומרים. והואיל ואין חלות דין שמירה בקרקע אף חיוב השואל מדין קנין בשלו אינו חל. סמוכין לכך מדין בעליו עמו, שגם השואל פטור כשבעליו עמו. חזינן שבהעדר חלות שמירה ליכא אף חלות דין קנין בשלו ובכן שואל בבעלים פטור מכלום, והוא הדין בקרקע.
בכך, אמר הגר״מ זצ״ל, יסולק קושי אחר. הרי מצינו מ״ד (בב״מ דף מג:) השואל שלא מדעת הוי שואל, למרות שלא קיבל עליו אחריות דשומר. מוכח לכאורה שהשואל חייב מדין שלו שאינו כלול בפרשת השומרים. ובכן למה לא יחול דין שאלה בקרקע מדין שלו. והשיב הגר״מ זצ״ל שכשם שהטילה התורה שמירה על המוצא - אבידה בלי קבלת אחריות מצדו כן הטילה התורה דין שמירה של שואל על השואל שלא מדעת וחייב מדין שמירה - ולא משום ששלו הוא בלי חלות שמירה. בקרקע, לעומת זה, לא חלה שמירה, ולפיכך אין בקרקע שום חלות דין שאלה.
בא״ד ואם שאל בית ונשרף פטור עכ״ל. עיין בגר״א המביא מחלוקת הפוסקים בדין זה, וחלוקים אם תלוש ולבסוף חברו כתלוש הוא או לא בנוגע לדיני שומר.
במס׳ חולין
(דף ט״ז א) דנה הגמרא בדין תלוש ולבסוף חברו לענין מעילה, ע״ז, וסכין של שחיטה. פסקי הרמב״ם נראים כסותרים. הנה בפ״ה מהל׳ מעילה (הל״ה) קבע וז״ל אין מעילה אלא בתלוש מן הקרקע אבל הנהנה בקרקע עצמה או במחובר לה לא מעל וכו׳ וכן המקדיש בית בנוי הדר בו לא מעל וכו׳ עכ״ל, ויוצא שבנוגע למעילה פסק תלוש ולבסוף חברו כמחובר דמי. ואילו בנוגע לעבודה זרה העלה בפ״ח מהל׳ עכו״ם (בהל״א ובהל״ד) וז״ל כל שאין בו תפיסת יד אדם ולא עשהו אדם אע״פ שנעבד הרי זה מותר בהנאה, לפיכך עובדי כוכבים העובדים את ההרים ואת הגבעות ואת האילנות הנטועין וכו׳ הרי אלו מותרין בהנאה וכו׳ בית שבנאו העובד כוכבים מתחלה שיהא הבית עצמו נעבד וכן המשתחוה לבית בנוי הרי זה אסור בהנאה וכו׳ עכ״ל. פסק, איפוא, שתלוש ולבסוף חברו כתלוש דמי בנוגע לאסה״נ דע״ז.
לשם ישוב פסקיו של הרמב״ם, מניח מרן הגר״מ זצ״ל שלדעת הרמב״ם קיים הבדל בין דין תלוש ומחובר לבין דין קרקע ומטלטלין. לרמב״ם תלוש ולבסוף חברו תלוש הוא בנוגע לדברים התלויים בחלות דין תלוש ומחובר - כגון באסה״נ דע״ז הנ״ל, לענין מים שעל כותל הבית בנוגע להכשר וקבלת טומאה (בפי״ב מהל׳ טומאת אוכלין הל״ג) ולענין שחיטה (בפ״א מהל׳ שחיטה הלי״ט). חיוב המעילה לעומת זה תלוי בדין קרקע ומטלטלין, ותלוש ולבסוף חברו נקרא בשם קרקע, ולפיכך אין מועלין בו.
המקור לכך נמצא בדין העבד. הרי עבד כנעני הוקש לקרקעות וחל עליו שם קרקע. עכ״ז פשוט שהעבד תלוש. לכן בנוגע למעילה אין מועלין בעבדים (רמב״ם פ״ה מהל׳ מעילה הל״י) לפי שיש בהם חלות שם קרקע. ואילו בנוגע לדינים אחרים יש לעבד דין תלוש.צ והנה מרן הגאון רעק״א זצ״ל בחדושיו ליו״ד סי׳ ו׳ סעיף ב׳ קבע שעבד כקרקע דמי לענין שחיטה, אמנם לאור הנחת הגר״מ זצ״ל זה אינו, כי דין השחיטה אינו תלוי בחלות שם קרקע אלא בדין תלוש ומחובר, ועבד בודאי תלוש הוא. בכך מתיישבת קושיית הגרע״א זצ״ל שם, עיי״ש.
שיטת התוס׳ לפנינו שאין שאלת בית מחייבת שואל אינה תלויה בדין תלוש ולבסוף חברו בנוגע לדינים התלויים בחלות תלוש ומחובר, שכן דין שמירה תלויה אך ורק בחלות שם קרקע בחפצא. ראייה לכך: אין שמירה בעבד כנעני מאחר שנקרא בשם קרקע אע״פ שהעבד הוא תלוש. אין שמירה ושאלה חלה בתלוש ולבסוף חברו לדעת התוס׳ מפני שחלה בו חלות שם קרקע. אך יתכן שבדיני תלוש ומחובר נחשב תלוש ולבסוף חברו כתלוש.
והוסיף הגר״מ זצ״ל שמסתבר שגם דיני אונאה ושבועות הדיינים תלויים בחלות שם קרקע בחפצא ולא בחלות דין תלוש ומחובר, ולכן דינו של התלוש ולבסוף חברו בנוגע לדינים אלה כקרקע.
ומדי דבורינו בדין העבד נפנה לגמרא בב״ק
(דף יב.) שדנה בדין עבד כנעני האם כמקרקעי דמי או כמטלטלין דמי. וכתבו שם התוס׳ (ד״ה אנא וכו׳) וז״ל אע״ג דבכמה דוכתין אשכחן דכמקרקעי דמי לענין אונאה ושבועה אור״י דהכא לא איירי אלא במילי דרבנן ולגבות מיתמי ומלקוחות וסבר שעבודא לאו דאורייתא ולא גבי אלא מדרבנן ולענין פרוזבול וקנין אגב דהוי נמי דרבנן וכו׳ עכ״ל. לפי הר״י דנה הסוגיא בהלכת העבד רק בנוגע לדיני דרבנן כגון גביית חוב וקנין אגב. אמנם אליבא דהרמב״ם לא יתכן לפרש את הגמ׳ בב״ק כמו הר״י שהרי פסק בפי״א מהל׳ מלוה (הל״ד) וז״ל שכל נכסי הלוה תחת שיעבוד המלוה מן התורה עכ״ל. וכן בנוגע לאגב (פ״ג ממכירה הל״ח - ט׳) דברי הרמב״ם כפשוטם מורים שהוא קנין דאורייתא. ובכן התמיהה שוב חוזרת למה דנה הגמרא בדין העבדים האם הם כמקרקעי או כמטלטלין והלא בכהת״כ עבדים כמקרקעי דמיין.
אך בעקבות מהלכו של הגר״מ זצ״ל שלעבדים יש חלות שם קרקע בחפצא, ומאידך תלושים הם ואינם מחוברים מתבארת הגמ׳ דב״ק שפיר. בנוגע לדיני המשניות של אונאה, שמירה, ושבועה דיניהן תלויים בשם קרקע שחל בעבד. הגמרא בב״ק לעומת זאת דנה בדיני שעבודי הנכסים, פרוזבול, ובדין קנין אגב - דינים התלויים בתלוש ומחובר ולא בחלות שם של קרקע בחפצא. וכן מתקבל על הדעת שכן שעבודי נכסים חלים מדין ערבות (כ״כ הראב״ד בפ׳ הניזקין בהשגותיו על הרי״ף דף (כד:), ואכמ״ל), כי הנכסים מבטיחים את החוב עבור המלוה, וכ״ז שייך במחובר לקרקע, אבל דבר תלוש כמו עבד, שניתן ללוה להבריחו מהמלוה ומבי״ד הבאין לגבותו אינו מבטיח את החוב למלוה, ולפיכך אינו משתעבד. מאותו הטעם אין כותבין פרוזבול על עבד הואיל ואינו מבטיח את החוב. ואשר לקנין אגב נראה שהוא תלוי במחובר לקרקע ולא בשם קרקע בחפצא, שכן אגב צ״ל בדבר ששייך לצבור עליו המטלטלין. עבד - שתלוש הוא - אינו בר הכי של צבירת המטלטלין, ולמרות שיש בו חלות שם קרקע בחפצא פסול הוא לקנין אגב כי אינו מחובר אלא תלוש.ק
שם. תוס׳ ד״ה על כל וכו׳. ז״ל וי״ל דאיצטריך להיכא דנתחייב לו שבועה ע״י גלגול עכ״ל. צ״ע דאיזה שבועה ישביעוהו, הרי שיטת התוס׳ היא דהפושע בקרקע פטור (לעיל בד״ה ש״ח וכו׳). וצ״ל שישביעוהו בשבועת אינו ברשותו. אמנם עלינו להתבונן כי לכאורה קרקע מופקעת לגמרי משמירה, וא״כ אף אם ישבע שבועת אינו ברשותו לא תחשב לשבועת השומרים, ולא יתכן, איפוא, לחייבו משום טט״ג המחייבת רק שומרים. מוכח אליבא דהתוס׳ שקרקע אינה מופקעת משמירה אלא בנוגע לאחריות ותשלומין אבל בנוגע להחפצא והשבת הבעין נעשה שומר. בהתאם לכך, הנשבע שבועת אינו ברשותו נשבע שבועת השומרים שהיא פוטרת אותו מהשבת הבעין ומהראוי איפוא שיתחייב בטט״ג. ועיין למעלה ברשימות (דף מב. ד״ה משנה אלו דברים שאין נשבעין וכו׳ אות א׳) שהבאנו מהרשב״א שמסופק אם שומר קרקע נשבע שבועת אינו ברשותו או לא והארכנו שם לבאר את הדין דשמירה בקרקע.
שם. רש״י ד״ה קדשים שחייב באחריותן. ז״ל כגון אמר הרי עלי עולה והפריש בהמה לנדרו והפקידה לזה וכו׳ עכ״ל. ויש לדקדק למה פרש״י שמדובר בקדשי מזבח והרי גם בקדשי בדק הבית אם אמר מנה זה לבדק הבית ונגנבו או נאבדו ר׳ יוחנן אמר חייב באחריותן עד שיבואו לידי גזבר
(חולין דף קל״ט א). ואפשר שרש״י רצה לפרש מתני׳ אף לר״ל שאמר
(שם) שפטור כי ״כל היכא דאיתיה בבי גזא דרחמנא איתיה״. אך תשובה זו דחוקה שכן הלכה כר״י.
ויתכן לבאר את רש״י בהתאם ליסוד הגר״ח זצ״ל הרואה הבדל בין בעלותם של קדשי בדק הבית לבין בעלותם של קדשי מזבח. בקדשי בה״ב מבואר בב״ק
(סו.) שהגונב ומקדיש לבה״ב משלם ד׳ וה׳ כי ״מה לי מכרו להדיוט מה לי מכרו לשמים״. ואילו הגונב ומקדיש למזבח פטור מד׳ וה׳ כי ״מעיקרא תורא דראובן והשתא תורא דראובן״. אליבא דהגר״ח זצ״ל קובעת הגמרא שקדשי בה״ב הם בעיקרם ממון הקדש וקנינו. מאידך בקדשי מזבח, אף אחרי ההקדש המקדיש עדיין בעל הקרבן הוא, ובעצם ממון הקרבן הוא שלו, אלא שהשם קדוש פוגם את בעלותו ומצמצם אותה בענינים שונים (כגון בנוגע למכירה שהמוכר עולתו ושלמיו לא עשה ולא כלום). לפיכך, סובר ר״ש שמועיל טעם גורם לממון לעשות את בעל הקרבן לבעלים גמורים. קדשי בה״ב, לעומת זאת, מאחר שהם ממון הקדש גמור אין אחריותם מועילה להשוות את ההדיוט לבעלים.
ר
אך יש להעיר שבמס׳ פסחים
(דף ה:) מבואר שדין ״דבר הגורם לממון כממון דמי״ מועיל לחייב שומר בב״י וב״י על חמצו של נכרי אף שבעיקרו ממון גמור של הנכרי הוא ולא של הישראל בדומה לקדשי בה״ב שבעיקרם ממון הקדש הם ולא של הדיוט. אמנם יתכן שכל זה רק אליבא דה״א שם, אבל לפי המסקנא שם עובר השומר בב״י וב״י מגזיה״כ מיוחדת ולא מטעם דבר הגורם לממון, עיי״ש.
והנה בב״ק
(צח:) נמצא דין דבר הגורם לממון כממון דמי בנוגע לשומר של איסורי הנאה, ואף שמעיקר הדין אין איסה״נ שלו. ויש לומר דהיינו דוקא באסה״נ שאין חלות בעלות כלל, אבל בבדק הבית ובעכו״ם שהחפץ של אחרים לא חל דין ״דבר הגורם לממון כממון דמי״, כי לא שייך שינוי בבעלות כתוצאה מהאחריות.
והנה, בב״ק
(עא:) מבואר שהגונב שור הנסקל מבית שומר חייב כי השור דבר הגורם לממון הוא שאם החזירו השומר לבעלים מוחזר והגנב הוא שמנע את ההשבה. ועלינו להתבונן שאם כל פקדון דבר הגורם לממון לשומר הוא בגלל חיוב ההשבה, כל הגונב פקדון מבית שומר יתחייב לשלם לשומר ולא רק לבעלים; ודין כזה לא שמענו מעולם.
ברם התשובה פשוטה. דין ״דבר הגורם לממון כממון דמי״ חל רק במקום שאין בעלים גמורים אחרים המחייבים בעצמם. ובכן בגניבת פקדון דעלמא שהבעלים הגמורים של החפצא מחייבים את הגנב בעצמם לא חל דין דבר הגורם לממון כממון דמי, ולפיכך אין השומר דעלמא מחייב גנב הפקדון לשלם לו. רק באסה״נ ובשור הנסקל, שאין להם בעלים אחרים המחייבים את הגנב חל ״דין דבר הגורם לממון כממון דמי״ המשווה את השומר לבעלים המחייבים.
אמנם לפי הה״א בפסחים
(ה:) השומר חמצו של נכרי חייב בב״י וב״י אע״פ שקיים הנכרי הבעלים הגמורים של החמץ. י״ל ששונה חמץ בפסח כי אין הנכרי בכלל ב״י וב״י ואין בעלותו נוגעת לדין ב״י וב״י. ולפיכך דין של ״דבר הגורם לממון כממון דמי״ חל לחייב את השומר.