פרק בן סורר ומורה

משנה. בן סורר ומורה, מאימתי נעשה בן סורר ומורה משיביא שתי שערות, ועד שיקיף זקן, התחתון ולא העליון, אלא שדברו חכמים בלשון נקיה. שנאמר כי יהיה לאיש בן, בן ולא בת בן ולא איש, קטן פטור שלא בא לכלל מצות.

עיין בגמ׳ וז״ל קטן מנלן דפטור, מנלן כדקתני טעמא שלא בא לכלל מצות, ותו היכא אשכחן דענש הכתוב, דהכא ליבעי קרא למיפטריה, אנן הכי קאמרינן אטו בן סורר ומורה על חטאו נהרג, על שם סופו נהרג, וכיון דעל שם סופו נהרג אפילו קטן נמי עכ״ל. ונראה לבאר השקו״ט בגמ׳, דיש לחקור האם בסו״מ נענש על מעשה העבירה או דנענש מחמת חלות שם בן סורר ומורה, דאם החיוב הוי עונש משום מעשה העבירה אזי י״ל דפשיטא דקטן פטור וכדהקשה הגמ׳ ״היכא אשכחן דענש הכתוב דהכא ליבעי קרא למיפטריה״ דלא מצינו שקטן נענש מפאת מעשה עבירה. ומתרצת הגמ׳ ״אטו בסו״מ על חטאו נהרג על שם סופו נהרג״ כלומר דבסו״מ נהרג מפאת חלות שם בסו״מ ומשו״ה סד״א דאף בקטן חל שם בן סורר ומורה ויהרג.⁠^א ומסקינן בגמ׳ ״אמר רב יהודה אמר רב דאמר קרא וכי יהיה לאיש בן בן הסמוך לגבורתו של איש״, ויל״ע למסקנת הגמ׳ האם החיוב דבסו״מ הוא מפאת מעשה העבירה ומשו״ה קטן פטור שלא בא לכלל מצות, או״ד דלמסקנה החיוב הוא מחמת חלות שם בסו״מ אלא דילפינן מגזה״כ ״וכי יהיה לאיש בן – בן הסמוך לגבורתו של איש״ דלא חל בקטן חלות שם בסו״מ.

ולכאורה י״ל דבזה נחלקו רש״י והרמב״ם אי בעינן להתרות בן סורר ומורה משום הלאו דלא תאכלו על הדם או לא. דעיין ברמב״ם (פ״ז מהל׳ ממרים ה״א) שכתב וז״ל בן סורר ומורה האמור בתורה הרי נתפרשה בו סקילה ולא ענש הכתוב אלא אם כן הזהיר. והיכן הזהיר לא תאכלו על הדם לא תאכל אכילה המביאה לידי שפיכות דמים וזו אכילת בן סורר ומורה וכו׳ עכ״ל, ובהל׳ ז׳ (שם) כתב וז״ל ומביאין שני עדים וכו׳ ואכל אותה אכילה האמורה אחר ההתראה וזו היא עדות הראשונה ומלקין אותו כשאר חייבי מלקות עכ״ל. ומפשטות דברי הרמב״ם משמע שבן סורה ומורה לוקה משום הלאו דלא תאכלו על הדם וצריך להתרותו משום הלאו דלא תאכלו על הדם דלוקה כשאר חייבי מלקיות. וכן משמע מתוס׳ לעיל (דף סג. ד״ה משום) שהקשו דתיפוק ליה שאין לוקין על הלאו דלא תאכלו על הדם משום דהוי לאו שניתן לאזהרת מיתת בית דין דהוי אזהרה לבן סורר ומורה, ומוכח דס״ל שהלאו הוא המחייב של מיתה בבן סורר ומורה.

אולם עיין ברש״י (דף עא. ד״ה מתרין בו) שכתב וז״ל לאו משום התראה גמורה כשאר עבירות שאין לוקין אלא בהתראה דהא התראת עדים בעי, ועוד זו ספק התראה אם עובר אם לאו שלא מיד בפניהם הוא עובר אלא בסתר ולאחר זמן הוא עושה, אלא מוכיחין אותו דבעינן ויסרו אותו שלא ירגיל ואם לא שמע מלקין אותו בב״ד ויליף לה מויסרו אותו עכ״ל. ומבואר דרש״י סובר שאין ההתראה כשאר עבירות שבתורה משום עבירת הלאו דלא תאכלו על הדם, ומשמע דס״ל דהחיוב הוא מחמת חלות שם בסו״מ שבגברא^ב, והגמ׳ מחדשת מגזה״כ ״וכי היה לאיש בן – בן הסמוך לגבורתו של איש״ היא דלא חל בקטן חלות שם בסו״מ, ומשו״ה קטן פטור. ולמסקנת הגמ׳ קטן מופקע מכל עונשי התורה, ואף מעונש שחל מחמת חלות שם שבגברא קטן פטור.

גמ׳. ועד שיקיף זקן התחתון. תני רבי חייא עד שיקיף עטרה כי אתא רב דימי אמר הקפת גיד ולא הקפת ביצים.

והנה קיי״ל דנערה נעשית בוגרת בשיעור דריבוי שחור על הלבן (עיין ברש״י לעיל דף סו: ד״ה תנו רבנן נערה ולא בוגרת), ולכאורה ריבוי שחור על הלבן הוי דומה לשיעור דהקפת הגיד בזכר. ויל״ע האם שיעור דעד שיקיף זקן התחתון הוי הלכה מסוימת בבסו״מ דיש גזה״כ בפנ״ע דמשהקיף זקן אינו נעשה בסו״מ, או דזהו הלכה ושיעור בדין גדלות של זכר, דכמו שבנערה חל השלמה בגדלות שלה דנעשית בוגרת משנתרבה השחור על הלבן ה״ה דהקפת הגיד הוי שיעור בדין גדלות ובגרות דזכר אלא שדין גדלות זה רק נוגע לגבי בן סורר ומורה, דאינו נעשה בסו״מ אם השלים שיעור גדלות דזכר^א.

ויתכן דיש בזה נפ״מ לדינא, שאם הקפת זקן הוא דין בגדלות אזי י״ל דבעינן ב׳ עדים שיעידו דכבר הקיף זקן לשיטת הרמב״ם (פ״ב מהל׳ אישות הכ״ב) דס״ל שדין גדלות הוי דבר שבערוה ובעי ב׳ עדים, שאין דבר שבערוה פחות משנים. משא״כ אם הקפת זקן הוי דין מסוים בעונש דבסו״מ י״ל דלא בעי ב׳ עדים. דיל״ע האם עד א׳ נאמן לומר שהוקף זקן התחתון ולא יעשה בסו״מ, ועיין ברמב״ם (פט״ז מהל׳ סנהדרין ה״ו) שכתב וז״ל אינו צריך שני עדים למלקות אלא בשעת מעשה אבל האיסור עצמו בעד אחד יוחזק, כיצד אמר עד אחד חלב כליות הוא זה, כלאי הכרם הם פירות אלו, גרושה או זונה אשה זו, ואכל או בעל בעדים אחר שהתרה בו, הרי זה לוקה אף על פי שעיקר האיסור בעד אחד עכ״ל. ומבואר ברמב״ם דיש דין דהוחזק האיסור עפ״י עד א׳, ומש״כ הרמב״ם ״יוחזק״ ר״ל דהעד נאמן להחזיק את האיסור רק לפני מעשה העבירה, אבל לאחר המעשה אינו נאמן להחזיק את האיסור. ונראה דעד נאמן להחזיק את האיסור רק כשחל דין עד א׳ נאמן באיסורים אבל היכא דבעינן ב׳ עדים מדין אין דבר שבערוה פחות מב׳ עד א׳ אינו נאמן, דעד א׳ אינו נאמן להחזיק אשה בחזקת אשת איש לחייב הבועל אותה מיתה דאין דבר שבערוה פחות משנים. ואי נימא דדין זקן התחתון הוי גזה״כ בעלמא בחלות שם בסו״מ י״ל דהוי חלות דיני איסורים ועד א׳ יהיה נאמן להעיד דהוקף זקן התחתון. משא״כ אי נימא דשיעור זקן התחתון הוי שיעור בגדלות י״ל דעד א׳ אינו נאמן להעיד דהקיף זקן התחתון, דעד א׳ אינו נאמן בדבר שבערוה וחלות דין גדלות הוי דבר שבערוה^ב.

אמנם לכאורה צ״ע בזה דהרי פסק הרמב״ם (פ״ב מהל׳ אישות ה״כ) וז״ל כשבודקין הבת בין בתוך הזמן שהוא כל שנת שתים עשרה בין קודם זמן זה בין לאחריו בודקין על פי נשים כשרות ונאמנות, ואפילו אשה אחת בודקת ושומעין ממנה אם הביאה אם לא הביאה עכ״ל. ומבואר דאשה נאמנת להעיד על סימני נערות, והא דסובר הרמב״ם דבעינן ב׳ עדים כשרים להעיד בגדלות היינו רק לענין עדות דשנים דכתב הרמב״ם (פ״ב מהל׳ אישות הכ״ב) וז״ל אין סומכין על הנשים במנין השנים ולא על הקרובים אלא על פי שני עדים כשרים להעיד עכ״ל. וא״כ לכאורה מוכח דליכא דין דבעינן ב׳ עדים להעיד שהקיף זקן התחתון, דאף אם הקפת זקן הוי שיעור בגדלות הרי פסק הרמב״ם דאשה נאמנת לבדוק סימני נערות, וליכא דין אין דבר שבערוה פחות משנים להעיד על סימני נערות, וא״כ י״ל דה״ה דיועיל עד א׳ בסימני גדלות דהיקף זקן התחתון. וי״ל דהא דאשה נאמנת בסימני נערות (וכן עד א׳ נאמן) היינו משום דאיכא חזקה דרבא דאשה שהגיעה לכלל י״ב יש חזקה שהביאה סימנים, ומאחר דיש חזקה שהביאה סימנים שפיר נאמנת אשה (וכן עד א׳ נאמן) לומר שהביאה סימנים. אמנם נראה דהיינו רק לענין סימנים דב׳ שערות דיש בזה חזקה דרבא, דמשו״ה אשה נאמנת לומר שיש לבת ב׳ שערות. משא״כ בהקפת זקן התחתון ליכא חזקה דרבא, וא״כ אי נימא דשיעור הקפת זקן התחתון הוי שיעור גדלות אזי בעינן ב׳ עדים להעיד בזה לשיטת הרמב״ם.

תוס׳ ד״ה קטן. וז״ל וא״ת ומנא ליה להאי קטן ממונא האמרי׳ בפרק מי שמת (ב״ב דף קנז.) אין זכייה לקטן ואי בשזיכו לו ע״י אחר הא איכא למ״ד בפ׳ מי שמת זכין לגדול ואין זכין לקטן ואפי׳ למ״ד זכין לקטן היינו מדרבנן ולא מדאורייתא דזכייה מתורת שליחות כדמוכח בפ״ק דבבא מציעא (דף י. ע״ש) דאמרי׳ חצר משום ידה איתרבי ולא גרע משליחות וקטן לאו בר שליחות הוא וכו׳ והא דתנן בהנזקין (שם דף נט:) מציאת חרש וקטן יש בהן גזל מפני דרכי שלום אבל מדאורייתא לא דעת אחרת מקנה אותן שאני והשתא ניחא הא דאמר בפ׳ לולב וערבה (סוכה דף מו:) לא ליקני איניש לוליביה לינוקא דינוקא מיקנא קני אקנויי לא מקני דמיקנא קני אפילו מדאורייתא דע״י דעת אחר׳ מקנה אותן זוכה מדאורייתא לאחרים לרב אסי דגיטין ולעצמו לכולי עלמא עכ״ל.

והנה התוס׳ הקשו דמנא ליה להאי קטן ממונא והרי אין זכייה לקטן. ונראה דתוס׳ נקטו בקושייתם דכדי לקנות בעינן דעת מקנה ודעת קונה, וקטן אינו יכול לקנות מכיון שאין לו דעת ואע״פ שיש דעת מקנה לא חל קנין לקטן דבעינן דעת מקנה וגם דעת קונה כדי שיחול קנין. ותירצו בתוס׳ דבדעת אחרת מקנה קטן קונה מדאורייתא. משא״כ במציאה דליכא דעת אחרת מקנה אותו קטן אינו קונה מדאורייתא מכיון דאין לו דעת וקונה רק מפני דרכי שלום. אמנם עיין בש״ך (חו״מ סימן רמ״ג ס״ק ו׳) שדחה את דברי התוס׳ והביא דהירושלמי (פ״ד מעשר שני ה״ג) ס״ל דיש זכייה לקטן מדאורייתא, והא דתנן מציאת חש״ו אין בו רק מפני דרכי שלום היינו בקטן שהוא פחות משיעור של נותנין לו צרור וזורקו אגוז ונוטלו דאין לו דעת כלל, אבל קטן שיש לו דעת (דנותנין לו צרור וזורקו אגוז ונוטלו) קונה מדאורייתא. ומבואר דהירושלמי ס״ל דלא בעינן חלות שם דעת קונה כדי שיחול הקנין, והא דקטן שיש בו דעה דנותנין לו צרור וזורקו אגוז ונוטלו קונה מציאה מדאורייתא הוא משום דסגי בכוונה בעלמא לקנות. דאע״פ שאין חלות שם דעת לקטן, מ״מ יש לקטן חלות דין כוונה, והראייה דיש לקטן חלות דין כוונה אך לית ליה חלות שם דעת דתנן במשנה גיטין (דף כב:) ״הכל כשרין לכתוב את הגט אפילו חרש וקטן״. והגמ׳ (שם) הקשה ״והא לאו בני דיעה נינהו, אמר רב הונא והוא שגדול עומד על גביו״, ונראה דר״ל דאע״פ שאין לקטן חלות שם דעת מ״מ יכול הוא לכוון, וכוונתו מועילה שתהיה הגט נכתב לשמה^א. ועוד יש להביא ראייה דיש לקטן חלות דין כוונה אע״פ שאין לו חלות שם דעת, דעיין ברמב״ם (פ״י מהל׳ פרה אדומה ה״ו) וז״ל הכל כשירין להזות חוץ מאשה וטומטום ואנדרוגינוס וחרש שוטה וקטן שאין בו דעת, אבל קטן שיש בו דעת כשר להזות עכ״ל. ונראה דהזאה צריכא כוונה, ומוכח דאע״פ דקטן אינו נחשב לבר דעת, מ״מ שפיר אית ליה כוונה, ולכן הזאתו כשרה^ב. ונראה דהירושלמי סובר דקטן קונה אע״פ שאין לקטן חלות שם דעת, דלקנין צריך רק כוונה ורצון לקנות, ובמתנה ומכירה חל הקנין בדעת המקנה להקנות וכוונת הקונה לקנות, ומכיון דיש לקטן חלות דין כוונה הריהו זוכה לעצמו מן ההפקר, דכדי לקנות לא בעינן חלות שם דעת קונה אלא סגי בכוונה לקנות, ויש לקטן חלות שם כוונה לקנות אע״פ דלית ליה חלות דין דעת קונה.

ויתכן דיש עוד נפ״מ בין דין דעת לבין דין כוונה לענין מסירת מודעה, דקיי״ל דתליוהו וזבין זביניה זביני, אך אם מוסר מודעה לפני כן לא חלה המכירה. ונראה דמסירת מודעה מהני לבטל חלות שם דעת, אך אינה מועילה לבטל כוונה, דמכל מקום אע״פ שאנסוהו הרי הוא נתכוון לעשות המעשה, אלא דאינו רוצה שתתקיים החלות. והיכא דבעינן חלות שם דעת כדי שתחול החלות אמרינן דאם מסר מודעה אזי גילה דלא היה לו חלות שם דעת ולא חלה החלות. אך מסירת מודעה אינה מועילה לבטל כוונה, דמ״מ עשה את המעשה בכוונה. ולפי״ז יתכן דלפי הירושלמי מסירת מודעה מצד הקונה אינה מועלת לבטל קנין, דחלות קנין אינו תלוי בחלות שם דעת קונה אלא רק בכוונה ומסירת מודעה אינה מבטלת כוונה.⁠^ג

ויש לעיין לפי״ד הש״ך והירושלמי דלא בעינן חלות שם דעת קונה כדי לקנות, א״כ למה אין קטן יכול לקדש אשה, דבקידושין החתן הוא הקונה והאשה היא המקנה, ומאחר שיש לאשה דעת מקנה להתקדש ויש לקטן כוונה לעשות מעשה הקידושין י״ל שיחול הקידושין. ובאמת יש להקשות קושיא זו אף לפי שיטת התוס׳, דהרי בקידושין יש דעת אחרת מקנה, דיש לאשה דעת להתקדש, וא״כ למה אין קטן יכול לקדש אשה והרי קטן קונה בדעת אחרת מקנה אותו. וי״ל דאע״פ דבקידושין האיש הוא הקונה ילפינן מקרא דכי יקח דבעינן דעתו לקדשה כאילו הוא המקנה, ובמקנה בעינן חלות שם דעת מקנה ולא סגי ברצון ובכוונה, וקטן שאינו בר דעת אינו יכול ליצור דעת מקנה וחלות שם דעת לקידושין, ומשו״ה קטן אינו יכול לקדש אשה. ויש להביא סמך לכך דבעינן חלות שם דעת של האיש המקדש, מקידושי שטר דקיי״ל דשטר צריך להיות נכתב מדעת המתחייב, ומהא שהאיש מצווה לסופר לכתוב שטר קידושין מוכח דיש לאיש חלות שם דעת המתחייב ודעת מקנה דאם דין דעת של האיש בקידושין הוא רק חלות דין דעת קונה לא סגי בזה לכתוב שטר קידושין. ומוכח דיש לאיש המקדש חלות דין דעת מקנה ומשו״ה הו״ל דעת המתחייב ויכול לצוות לכתוב שטר קידושין. ונראה דמשו״ה קטן אינו יכול לקדש אשה דחסר לו דעת לקידושין.

תוס׳ ד״ה קטן. בא״ד. וז״ל וא״ת ומנא ליה להאי קטן ממונא האמרי׳ בפרק מי שמת (ב״ב דף קנז.) אין זכייה לקטן ואי בשזיכו לו ע״י אחר הא איכא למ״ד בפ׳ מי שמת זכין לגדול ואין זכין לקטן ואפי׳ למ״ד זכין לקטן היינו מדרבנן ולא מדאורייתא דזכייה מתורת שליחות כדמוכח בפ״ק דבבא מציעא (דף י. ע״ש) דאמרי׳ חצר משום ידה איתרבי ולא גרע משליחות וקטן לאו בר שליחות הוא.

ונראה לבאר דברי התוס׳ שהקשו דמנא ליה להאי קטן ממון והרי אין זכייה לקטן - דקטן אין לו דעת ואינו יכול לקנות, ואי נימא דמיירי שזיכו לו ע״י אחר משום דזכין לאדם שלא בפניו, מ״מ קשה דהרי קיי״ל דזכייה מטעם שליחות וקטן לאו בר שליחות הוא. ונראה לבאר דיש לפרש הא דאין שליחות לקטן בב׳ אופנים: א) י״ל דקטן מופקע מלמנות שליח, ב) י״ל דקטן מופקע לגמרי משליחות ואפילו היכא שא״צ מינוי וחלה חלות דין שליחות בלי מינוי מ״מ אין חלות שליחות חלה לקטן. ונראה דמשום הכי הביאו התוס׳ ראייה מהגמ׳ ב״מ (דף י:) דחצר משום יד איתרבי ולא גרע משליחות, דבחצר חלה חלות דין שליחות בעל כרחו בלי מינוי, ואעפ״כ מבואר שם בסוגיא דאי חצר מטעם שליחות איתרבי אין חצר מועיל לקנות לקטן, ומוכח דקטן מופקע לגמרי מחלות שליחות ולא רק משום שקטן אינו יכול למנות שליח. וא״כ י״ל דאינו מועיל זכייה ע״י אחר לקטן, דזכייה מטעם שליחות היינו שחלה חלות שליחות בלי מינוי, אמנם קטן מופקע משליחות לגמרי, וא״כ צ״ע היאך זוכה בממון.

והנה לכאורה הנידון אי קטן אינו בכלל שליחות משום שאינו יכול למנות שליח או דקטן מופקע לגמרי משליחות, תלוי במחלוקת בין הרמב״ם והטור בדין פקח ששלח גט ונשתטה לאחר שמינה שליח האם הגט פסול מדאורייתא או מדרבנן, דשיטת הטור (אה״ע סימן קכ״א) דהגט פסול מדאורייתא, ואילו הרמב״ם (פ״ב מהל׳ גירושין הט״ו) סובר דפסול מדרבנן.⁠^ד ולכאורה הרמב״ם והטור נחלקו האם הא דבעינן שהמשלח הוי בר דעת היינו רק כדי למנות את השליח או אף לקיום וחלות השליחות, דהטור סובר דבעינן שיהיה המשלח בר דעת בשעת קיום השליחות, ומאחר שנשתטה לפני נתינת הגט פסול הגט מדאורייתא. משא״כ הרמב״ם סובר דמאחר דבשעת המינוי היה בר דעת חלה השליחות וא״צ שיהיה המשלח בר דעת בשעת קיום השליחות. ולפי״ז יש להקשות לפי הרמב״ם מ״ש שליחות חצר לקטן מדין פקח שנשתטה, דבפקח שנשתטה חלה מינוי השליח כשהיה פקח ואח״כ כשנשתטה הגט פסול רק מדרבנן דלא בעינן שהמשלח יהיה בר דעת לקיום השליחות, ואילו בקטן חצר לא קני לקטן כלל אע״פ שבחצר חלה חלות שליחות בלי מינוי, ולהרמב״ם א״צ שיהיה המשלח בר דעת בשעת קיום השליחות.

וי״ל דבפקח שנשתטה שפיר חלה חלות שליחות מאחר דבשעת המינוי היה פקח וחלה השליחות כשהיה פקח, ולשיטת הרמב״ם אע״פ שהמשלח אינו בר דעת בשעת קיום השליחות מהני השליחות. משא״כ קטן נתמעט מהתחלת חלות דין שליחות, דבין אם השליחות חלה ע״י מינוי ובין אם השליחות חלה בלי מינוי (כגון בחצר) קטן נתמעט דלא חלה עבורו שליחות, ומשו״ה אף להרמב״ם חצר אינה זוכה לקטן אי חצר משום שליחות איתרבאי.

תוס׳ ד״ה קטן. בא״ד. ומיהו בפ׳ התקבל (גיטין דף סד: ושם) גבי צרור וזורקו אגוז ונוטלו זוכה לעצמו ואין זוכה לאחרים חפץ ומחזירו לאחר שעה זוכה בין לעצמו בין לאחרים משמע דהיינו מדאורייתא מדפריך למ״ד אחד זה וא׳ זה זוכה לעצמו ואין זוכה לאחרים מההיא דמערימין על מעשר שני דמשמע דזוכה לאחרים מדאורייתא והא דתנן בהנזקין (שם דף נט:) מציאת חרש וקטן יש בהן גזל מפני דרכי שלום אבל מדאורייתא לא דעת אחרת מקנה אותן שאני והשתא ניחא הא דאמר בפ׳ לולב וערבה (סוכה דף מו:) לא ליקני איניש לוליביה לינוקא דינוקא מיקנא קני אקנויי לא מקני דמיקנא קני אפילו מדאורייתא דע״י דעת אחרת מקנה אותן זוכה מדאורייתא לאחרים לרב אסי דגיטין ולעצמו לכולי עלמא.

והנה עיין בגמ׳ ב״מ (דף יא.) וז״ל וכן אמר רבה בר בר חנא והוא שעומד בצד שדהו, איתביה רב אבא לעולא מעשה ברבן גמליאל וזקנים שהיו באים בספינה אמר רבן גמליאל עישור שאני עתיד למוד נתון ליהושע ומקומו מושכר לו ועישור אחר שאני עתיד למוד נתון לעקיבא בן יוסף כדי שיזכה בו לעניים ומקומו מושכר לו, וכי רבי יהושע ורבי עקיבה בצד שדהו של רבן גמליאל היו עומדים וכו׳ רב פפא אמר דעת אחרת מקנה אותן שאני עכ״ל. ופרש״י (בד״ה רב פפא אמר) וז״ל לעולם בתורת חצר קנאו ואפילו הכי לא תקשי לעולא דהא דלא בעינן הכא עומד בצד שדהו משום דדעת אחרת מקנה אותן שרבן גמליאל הקנה להן מטלטלין שהיו לו בחצר שלהן ולא מהפקירא קנו ונוחה מתנה זו לקנות ואע״ג דאין עומד בצד שדהו עכ״ל. ומבואר בגמ׳ דדעת אחרת מקנה מועילה לקנות בחצר שאינה משתמרת. ויש לעיין היאך מועיל דעת אחרת מקנה לקנות ולהוריד את החסרון דהו״ל חצר שאינה משתמרת. ולכאורה יש לפרש את הגמ׳ בב׳ אופנים: א) י״ל דבחצר שאינה משתמרת יש חסרון במעשה קנין של החצר דליכא חלות שם תפיסה בחצר שאינה משתמרת ולא נחשב החפץ כתפוס בחצר, ודעת אחרת מקנה אותו מועיל להפקיע את החסרון בתפיסה ובמעשה הקנין של החצר, דע״י שדעת אחרת מקנה אותו הו״ל כחצר המשתמרת. דהדעת אחרת מקנה קובעת שהחצר תופסת את החפץ עבור בעל החצר. ב) י״ל דבאמת אף בחצר שאינה משתמרת חלה תפיסה אלא דיש חסרון בדעת קנין, דבחצר שאינה משתמרת ליכא דעת קונה וכשיש דעת אחרת מקנה אותו ליכא חסרון של דעת קונה. ועיין בתוס׳ רבינו פרץ (ב״מ דף יא: ד״ה האי חצר משום ידה איתרבאי ולא גרע משליחות) וז״ל לכן נראה למורי הר״פ ז״ל דבכל דוכתא בעינן חצר המשתמרת גם במתנה, ותדע דהא מטעם שליחות הוא דמהני כדקאמר זכות הוא לו וכל שליח משתמר הוא לשולחו דהא שליח בר דעת בעינן. אמנם י״ל דבמתנה מועיל גם באינה משתמרת משום דאינה משתמרת כשמתמרת דמי, דלעולם היא משתמרת למקבל אף כי החצר אינה משתמרת כיון דדעת אחרת מקנה וכו׳ הרי אין שום אדם יכול לקנות בה כי אם מדעת המקנה, והוא נותנה ומקנה אותה למקבל, נמצא שהמתנה משתמרת למקבל אף כי אינה משתמרת לשאר בני אדם, דמה בכך מ״מ אינן יכולין לזכות בה. אבל מציאה דהפקר הוא וכל הקודם זכה להכי לא זכיא כשאינה משתמרת דאין המציאה משתמרת לבעל החצר יותר משאר בני אדם, כיון שהחצר אינה משתמרת עכ״ל. ולכאורה מבואר להדיא מדברי רבינו פרץ כביאור הראשון דדעת אחרת מקנה מועיל להשוות חצר שאינה משתמרת כחצר המשתמרת דע״י דעת אחרת מקנה אותו חלה תפיסה שהחצר תופסת את החפץ עבור המקבל. אמנם לכאורה לפי״ז צ״ע בדמיון של התוס׳ דידן דכי היכי דמועילה דעת אחרת מקנה אותו לקנות בחצר שאינה משתמרת ה״ה דמועיל לקטן לקנות. דלכאורה לפי סברת תוס׳ רבינו פרץ דעת אחרת מקנה אותו הוי סברא מסוימת בחצר שאינה משתמרת דע״י דעת אחרת המקנה הו״ל כחצר המשתמרת, דע״י דעת אחרת מקנה חלה תפיסה של החצר בייחוד עבור המקבל, ואין זה שייך כלל לזכיית קטן. ונראה דתוס׳ דידן ס״ל כאופן השני דהחסרון בחצר שאינה משתמרת הוא משום דליכא דעת קונה, דאפילו אם חצר מועיל מטעם שליחות מ״מ בשליחות בעלמא השליח מכוון לקנות עבור המשלח, אך חצר לא הוי בר דעת לכוון, ונראה דמשו״ה בעינן חצר המשתמרת דאזי מאחר שהחצר משתמרת לשם בעליו שוב א״צ דעת קונה לשם הבעלים, דיש אומדנא דמוכח שהחצר תופסת את החפץ בעד בעל החצר וקונה עבורו. אמנם כ״ז רק בחצר המשתמרת אך בחצר שאינה משתמרת ליכא דעת קונה שהרי החצר אינה משתמרת בייחוד עבור הבעלים, ולכן אם יש דעת אחרת מקנה חלה הדעת מקנה לגלות שהחצר קונה לבעלים, דהדעת מקנה חל במקום דעת הקונה לקנות. ומבואר דדעת אחרת מקנה מצטרף למעשה קנין של החצר, ומהני דע״י דעת מקנה נחשב כאילו יש דעת הקונה לקנות. ולפי״ז ס״ל לתוס׳ דה״ה לגבי קטן מועיל דעת אחרת מקנה להצטרף למעשה קנין של הקטן, והדעת מקנה חלה במקום דעת הקונה ומגלה שהמעשה קנין נעשה בדעת שהקנין יחול עבור הקטן הקונה.⁠^ה

אמנם עדיין צ״ב איך מהני דעת אחרת מקנה כדי שקטן יזכה עבור אחרים מדאורייתא אליבא דרב אסי, והרי כדי לזכות לאחרים בעי להיות בכלל שליחות (דתוס׳ נקטו דזכייה מטעם שליחות) ואין שליחות לקטן. ויתכן לומר דהא דנקטו התוס׳ דזכייה היא מטעם שליחות היינו רק היכא דבעינן דעת קונה כדי לעשות הקנין, אך לגבי עצם מעשה הקנין זכייה חלה שלא מטעם שליחות אלא זכייה הוי דין מחודש בפנ״ע. ולפי״ז י״ל דכשיש דעת אחרת מקנה אותו א״צ דעת קונה אלא הקונה רק צריך לעשות מעשה קנין, ולגבי עצם מעשה הקנין א״צ דין שליחות ולכן אף קטן יכול לזכות לאחר כשיש דעת אחרת מקנה אותו. אמנם פירוש זה דחוק בדברי התוס׳, דמסתימת דבריהם משמע דזכייה היא מטעם שליחות בכל אופן, בין לגבי מעשה הקנין ובין לגבי דעת הקונה, וא״כ צ״ע היאך מהני זכייה ע״י קטן כשדעת אחרת מקנה אותו.

ונראה לבאר דהנה הגר״ח זצ״ל קבע יסוד בדין כל שאינו בשליחות אינו בתנאי (כתובות דף עד.), דכדי להתנות צריך להיות בעלים על המעשה, ואם אינו יכול למנות שליח על מעשה זה א״כ מוכח שאינו בעלים על המעשה ואינו יכול להטיל בו תנאי. והגר״ח זצ״ל הביא ראייה לזה מדברי התוס׳ בכתובות (דף עד א ד״ה תנאי דאפשר לקיומה וכו׳), דבגמרא שם מבואר שאין תנאי חל בחליצה שכן רק דבר שאפשר לעשותו ע״י שליח ניתן לעשותו בתנאי - כל מילתא דליתא בשליחות ליתא בתנאי וחליצה דליתא בשליחות ליתא בתנאי. וכ׳ התוס׳ וז״ל וא״ת ומה סברא יש כאן וכו׳ וי״ל דה״ט דהואיל והמעשה כל כך בידו שיכול לקיימו ע״י שליח סברא הוא שיהא כמו כן בידו לשוויי ביה תנאה, אבל חליצה שאין בידו לקיימה ע״י שליח לא הוי בידו נמי למירמי ביה תנאה וכו׳ עכ״ל. וביאר הגר״ח זצ״ל שהתוס׳ ר״ל שחלות בעלים מעכבת בשליחות ובתנאים, דדוקא בעלים של מעשה יכולים למנות שליח או להתנות בו תנאים, אולם החולץ הואיל ואינו בעלים על חלות החליצה - שהרי חליצה כשרה מן התורה אף בלי דעת (כגון בחליצה מוטעת, עיין ביבמות דף קו.), לכן אינו נחשב לבעל מעשה החליצה וא״א לו למנות שליח לחלוץ במקומו או להתנות תנאים בחליצתו. דפטור האשה ע״י חליצה חלה ממילא משמים וא״צ דעת הבעלים לפעול את חלות ההיתר לשוק, ורק בעינן שהחולץ יתכוון לעשות את מעשה החליצה. והגר״ח זצ״ל הביא סמוכין לכך מחליצת קטן שכשרה אליבא דרבנן ומחליצת חרש שפסולה משום דלאו בר קריאה הוא ואין אומרים שחליצת חרש וקטן פסולה לפי שאינם בני דעת. ולכן אין החליצה זקוקה לעדי קיום מדאורייתא כי דין עדי קיום בדבר שבערוה חל דוקא כשיש קיום דעת בעלים כפי שיש בקידושין וגירושין^ו.

ולפי״ז י״ל דתוס׳ ס״ל דזכייה חלה מטעם שליחות רק באופן דיש דין דבעינן דעת בעלים כדי ליצור את החלות דאזי בעינן חלות דין שליחות (וכדביאר הגר״ח זצ״ל), משא״כ היכא דא״צ דעת הבעלים ליצור את החלות אזי חל דין זכייה מדין בפנ״ע, ולא מטעם שליחות. ונראה דהיכא דהקנין חל מכח דעת הקונה של הזוכה אזי הזוכה נחשב כבעלים על חלות הקנין, והוי מילתא דאיתא בשליחות, וממילא הקנין שלו אינו חל עבור אדם אחר אלא מדין שליחות, ובכה״ג אמרינן דזכייה חלה מדין שליחות. משא״כ באופן דדעת הקנין חלה ע״י אדם אחר – דיש דעת אחרת מקנה אותו, אזי י״ל שהזוכה אינו יכול להעשות שליח על הקנין דהרי הוא אינו בעלים על הקנין, דא״צ לדעתו לפעול את חלות הקנין, דמועיל הדעת אחרת מקנה כדי שתהיה כאן דעת קנין, ובאופן כזה י״ל דלא חלה חלות שליחות אלא חלה דין זכייה בפנ״ע. ומשו״ה סובר רב אסי דקטן זוכה לאחרים היכא דיש דעת אחרת מקנה אותו, דאזי אין הדעת של הקטן פועלת הקנין אלא דעת המקנה וחל דין זכייה בפנ״ע שלא מטעם שליחות, וקטן יכול לזכות לאחר כשיש דעת אחרת מקנה. משא״כ אם קטן רוצה לזכות מהפקר עבור אחר לא מהני זכייתו משום דבכה״ג בעי דעת קונה של הזוכה לזכות למקבל ולא מהני אלא מדין שליחות ואין שליחות לקטן.

תוס׳ ד״ה קטן. בא״ד. וא״ת והיאך מדקדק בגיטין דזוכה לאחרים מדפודה מעשר שני לאחרים והלא אפי׳ לעצמו לא זכי מדאורייתא כשאין דעת אחרים מקנה אותן ובחילול מעשר מי איכא דעת אחרת מקנה לאחרים ע״י זכיית קטן וי״ל דקסבר המקשה דכמו שזוכה לעצמו בחילול מעשר מן התורה מחמת דמופלא סמוך לאיש דאורייתא כמו כן זוכה לאחרים מן התורה.

ועיין בתוס׳ (גיטין דף סה. ד״ה ופדו בהן מעשר שני) וז״ל וא״ת היאך פודה לאחרים הא אפי׳ למ״ד זוכה לאחרים היינו כשדעת אחרת מקנה אותו לאחרים ופדיית מעשר נהי דחשבינן ליה כזוכה לאחרים מ״מ אין דעת אחרת מקנה אותו לאחרים ע״י זכיית קטן והוי כמו מציאה דלא זכי מדאורייתא, וי״ל כיון דמופלא הסמוך לאיש דאורייתא ותרומתו תרומה וחילולו חילול אם לגבי ממון זוכה לאחרים מן התורה כשדעת אחרת מקנה אותו א״כ לענין חילול מעשר יש לו להועיל אפי׳ בלא דעת אחרת, אבל לרב חסדא דאינו זוכה לאחרים אף על פי שלעצמו זוכה גם בחילול מעשר לא יזכה לאחרים בחילול אף על פי שלעצמו מחלל עכ״ל. ונראה לבאר דברי התוס׳ דיסוד המחלוקת בין רב אסי ורב חסדא הוא, דרב אסי סובר דזכייה חלה מטעם שליחות היכא דבעינן חלות שליחות אך היכא דלא שייך חלות שליחות אזי חל דין זכייה בפנ״ע, ומשו״ה קטן זוכה לאחרים כשדעת אחרת מקנה אותו דאזי חל דין זכייה בפני עצמו, ואינו מטעם שליחות. ורב חסדא סובר דלעולם זכייה חלה מטעם שליחות וליכא חלות דין זכייה בפנ״ע, ולכן לרב חסדא אע״פ שיש דעת אחרת מקנה אותו א״א לקטן לזכות לאחרים. והגמ׳ מקשה דמהא דקטן יכול לחלל מעשר שני אפילו בלי דעת אחרת מקנה אותו א״כ מוכח כרב אסי דקטן יכול לזכות ממון לאחר כשיש דעת אחרת מקנה אותו, דהרי בין בחילול מעשר שני ובין בזכייה כשיש דעת אחרת מקנה אותו ליכא חלות דין שליחות, ואעפ״כ מהני מעשה קטן ומוכח דכשליכא חלות דין שליחות חל חלות דין זכייה בפנ״ע, וכשיטת רב אסי. ונראה דהא דליכא חלות שליחות כשיש דעת אחרת מקנה הוא משום דמכיון שאין צריך את דעתו כדי שיחול חלות הקנין א״כ אין הזוכה בעלים על החלות ואינו יכול למנות שליח, ומאחר דאין זה בכלל שליחות על כרחך דהזכייה חלה מדין בפנ״ע. וכן חילול מעשר שני אינו בכלל שליחות דזכיית הבעלים בממון באה ממילא מחמת הפדיון^ז, ומוכח מהא דקטן מחלל מע״ש לאביו דחל חלות דין זכייה בפנ״ע ולא מטעם שליחות. והגמ׳ הוכיחה מהא דקטן מחלל מעשר שני דס״ל כרב אסי דקטן זוכה לאחרים כשדעת אחרת מקנה, דחל חלות דין זכייה בפנ״ע שלא מטעם שליחות, ודלא כרב חסדא שסובר דלעולם זכייה חלה מטעם שליחות דלשיטתו אף בחילול מעשר שני אין הפודה זוכה בכסף עבור אדם אחר אלא מדין שליחות ואין שליחות לקטן.

ועוד יתכן לבאר שיטת רב אסי דקטן זוכה לאחרים מדאורייתא כשדעת אחרת מקנה, דהנה מבואר בגמ׳ ב״מ (יא.) דדעת אחרת מקנה מועיל לקנות בחצר שאינה משתמרת, ונראה דבחצר המשתמרת חלה תפיסה עבור בעל החצר, ואילו בחצר שאינה משתמרת ליכא תפיסה לבעל החצר, ודעת אחרת מקנה מועיל שיחול תפיסה עבור בעל החצר. וי״ל דכמו״כ בקטן כשיש דעת אחרת מקנה חל דין תפיסה שהקטן תופס את החפץ עבור אדם אחר. אמנם נראה שאין הקטן זוכה לאחר מדין שליחות, דזכייה בקניני ממון אינה מדין שליחות, אלא דמכיון שנעשתה תפיסה לצורך הקונה אזי ממילא חל קנין עבור הקונה. ונראה דאין דין שהקונה צריך לעשות את מעשה הקנין כדי לקנות אלא רק בעינן שהתפיסה תהיה חלה עבורו, ומשו״ה מועיל תפיסת קטן עבור הקונה כשדעת אחרת מקנה אותו, דהדעת אחרת מועיל כדי שתחול התפיסה עבור הקונה, וכדין דעת אחרת מקנה בחצר שאינה משתמרת. ולפי״ז י״ל דהא דמועיל זכיית קטן עבור אחר בדעת אחרת מקנה אותו אינו מדין שליחות וג״כ אינו חל מדין חדש של זכייה בפ״ע שלא מתורת שליחות, אלא דזוהי הלכה בהלכות קניני ממון דלא בעינן שהקונה עצמו יעשה את מעשה הקנין, ואין המעשה קנין שנעשה ע״י הקטן מתייחס עבור הקונה אלא יסוד הדין הוא דחל תפיסה של הקטן עבור הקונה, וכל היכא דחלה תפיסה עבור הקונה חל קנין דממילא לקונה.

תוס׳ ד״ה קטן. בא״ד. הא אמרינן דכשגדלו שעה אחת ולא מיחו שוב אין יכולין למחות דמועיל להו מילה וטבילה של קטנות שהיתה בגופם ואין חסירים אלא קבלת מצות ומתוך שגדלו ולא מיחו היינו קבלה עכ״ל.

ונראה לבאר דמכיון דקיי״ל שאם הגדילו שעה אחת ולא מיחו שוב אין יכולים למחות, א״כ מוכח דאין הגירות חלה מדין זכין, דאם הגירות היה חל מדין זכייה אזי י״ל דאפילו אם הודיעוהו לאחר שנתגדל שגיירוהו כשהיה קטן היה יכול למחות משנודע לו שגיירוהו דהרי איגלאי מילתא דאין הגירות זכות בשבילו ולמפרע לא חלה הגירות. אמנם מאחר שאין הגירות חלה מדין זכייה שאין ב״ד זוכים עבורו אלא הוא זוכה בעצמו שהמילה וטבילה נעשים בגופו א״כ הגירות תלויה בשעה שהגדיל שאם מיחה בשעה שהגדיל אזי לא חלה הגירות אבל אם לא מיחה אע״פ שלא ידע שגיירוהו שוב אינו יכול למחות אח״כ. ונראה דהביאור בזה הוא דהא דקיי״ל דכשהגדילו יכולים למחות היינו משום דגירות בעי קבלת מצוות, וקטן אינו בר דעת לקבל עול מצוות, ומשו״ה כשהגדיל ונעשה בר קבלת מצוות הריהו צריך לקבל על עצמו עול מצוות, ולכן אם הגדיל ולא מיחה הרי זה נחשב כקבלת עול מצוות. אמנם לכאורה עדיין צ״ב דאי נימא דבעינן מעשה של קבלת מצוות כדי שיחול הגירות היאך מהני אי - מחאתו להיות נחשב כקבלת מצוות, דלכאורה כשהגדיל ולא מיחה אין הכרח שהיה לו דעת לקבל על עצמו עול מצוות. ועוד צ״ע דמשמע מתוס׳ שאפילו אי לא הודיעוהו שגיירוהו כשהיה קטן אם הגדיל ולא מיחה שוב אינו יכול למחות מכיון דאי - מחאתו הוי קבלה, וצ״ע היאך חסרון מחאתו הויא כקבלת מצוות. ועוד צ״ע דלכאורה קדושת ישראל לא פקע בכדי, ואי חלה עליו קדושת ישראל ודין גירות כשהיה קטן היאך פקע ממנו הקדושה כשמיחה בשעה שהגדיל.

ונראה לבאר דברי התוס׳ דס״ל דאין דין דבעינן מעשה מיוחד של קבלת מצוות כחלק ממעשה הגירות כמו דבעינן מעשה מילה וטבילה והקרבת קרבן, אלא דבעינן שיתגייר הגר ע״מ שיחיה כיהודי - דהיינו שיקיים המצוות, דיסוד ענין גירות הוא שמתגייר ע״מ לחיות אח״כ כיהודי ולקיים את המצוות. ואף גר קטן צריך שגירותו תהיה ע״מ שיקיים את המצוות משיגדיל, ולכן אם הגדיל שעה אחת ולא מיחה, כלומר שקיים מצוה אחת משהגדיל ולא מיחה אזי נתברר שחלה הגירות למפרע, דנתגייר ע״מ לקיים את המצות ולחיות כיהודי. אולם אין הפשט שעצם חסרון מחאתו מהוה מעשה של קבלת עול מצות, אלא דיש כאן גילוי שבאמת נתגייר ע״מ לקיים את המצות, ונשלמה גירותו משעה שקיים את המצות. אולם אם מיחה בשעה שהגדיל אזי נתברר למפרע שלא חלה גירות כלל, דנתברר שלא היה דעתו להתגייר ולקיים את המצות משהגדיל. אמנם נראה דאין המחאה חלה לעקור ולבטל חלות גירות שחלה עליו כשהיה קטן, דקדושת ישראל לא פקעה בכדי, אלא הפשט הוא דכשמיחה נתברר שלא חלה הגירות מעיקרא, דיסוד גירות היינו שמתגייר ע״מ לקיים את המצות כשיגדיל והרי נתברר שאינו מקיימן. ולפי״ז יוצא שב״ד א״צ להודיע לקטן כשהגדיל שגיירוהו כשהיה קטן, שאפילו אם אינו יודע משהגדיל שהוא גר אלא שעושה מצוה אחת אזי חלה הגירות למפרע דנתברר שנתגייר לחיות כיהודי שמקיים המצות, ותו אינו מוחה לעולם, וא״צ מעשה מיוחד של קבלת עול מצות כשהגדיל.

ולכאורה מוכח משיטת התוס׳ בסנהדרין דס״ל שקבלת עול מצוות אינה חייבת להיות בפני ב״ד, והוא משום דס״ל שקבלת עול מצוות איננה חלק ממעשה הגירות אלא רק דבר המעכב בחלות הגירות, דבלי קבלת עול מצוות לא חלה הגירות, ולכן משהגדיל הקטן ועשה מצוה אחת הגירות חלה למפרע. ברם שיטת התוס׳ הזו עומדת בניגוד לשיטת התוס׳ ביבמות (דף מה: ד״ה מי לא טבלה לנדתה) דס״ל דבעינן ב״ד לקבלת עול מצוות, דסוברים דקבלת עול מצוות מהוה עיקר מעשה הגירות ולכן זקוקה לב״ד. ונראה דאליבא דתוס׳ ביבמות גירות דגר קטן חלה מדין זכין לאדם דעלמא, וב״ד מקבלין עול המצוות בשביל הגר שהוא קטן מדין זכין, ולפי׳ משהגדיל ונודע לו שהוא גר יכול למחות משום דאין זכין לו לאדם בע״כ - ושלא כשיטת התוס׳ בסנהדרין. ויוצא דתוס׳ ביבמות ותוס׳ בסנהדרין נחלקו בביאור הדין ״כיון שהגדילו שעה אחת ולא מיחו שוב אינן יכולים למחות״, דלתוס׳ בסנה׳ ר״ל דכיון שהגדילו שעה אחת וקיימו מצות אפילו אם לא נודע להן שהן נתגיירו ולא מיחו שוב אינם יכולים למחות, דחלה הגירות למפרע משעה שהגדיל וקיים מצוות. משא״כ תוס׳ ביבמות ס״ל דמשנודע להן שנתגיירו ולא מיחו אזי שוב אין יכולים למחות, אמנם משנודע להן שנתגיירו יכולים למחות דא״א לזכות לו בגירות בעל כרחו.

ויש לדון במגביה מציאה לחבירו דזוכה לו מדין זכין לאדם שלא בפניו ומת חבירו קודם שנודע לו שא׳ זכה עבורו במציאה האם המציאה קנויה לו מיד אא״כ הוא מוחה, ואם מת היא שייכת ליורשיו. או״ד דבעי הסכמתו שזכות היא לו כדי שיקנה ומאחר שלא נודע לו לא קנה את המציאה, וצ״ע.

ברם עלינו להבין אליבא דהתוס׳ בסנהדרין, היאך נחשבת המילה והטבילה דקטן למעשה גירות, דהרי חסרה דעתו להתגייר מדהוי קטן ואינו בר דעת, וא״כ חסרה כל חלות שם מעשה גירות, ולמה חלה הגירות משהגדיל שעה אחת ואז קבל עליו את עול המצוות.

וצ״ל שיש כח לב״ד להחיל חלות שם מעשה גירות במילת וטבילת הקטן ואפילו בלי דעת הקטן עצמו להתגייר, ואף שהב״ד אינם שלוחו של הקטן, וגם לקטן אין זכייה מדאורייתא מדליתא בשליחות, מ״מ הב״ד בעצמו קובע את חלות השם של מעשה גירות במילת וטבילת הקטן המתגייר תחת השגחתם. ברם בשעה שהוא עוד קטן חסרה קבלת עול מצוות, אך משיגדיל ומקיים מצוה אחת אזי יש חלות קבלת עול מצוות הגומרת את גירותו למפרע. ולפי״ז יוצא שעיקר מעשה הגירות הויא המילה והטבילה, וקבלת עול המצוות אינה אלא תנאי בחלות הגירות, ומכיון שיש קבלת עול מצוות משהגדיל, הגירות חלה למפרע עם המילה והטבילה. ומבואר שהתוס׳ חולקים על הרמב״ם ושאר הראשונים, דס״ל שקבלת עול מצוות מהוה עיקר וגופה של הגירות.⁠^א

תוס׳ ד״ה קטן. בא״ד. ואע״ג דאמרינן בכתובות (דף יא.) הגדילו יכולין למחות הא אמרינן דכשגדלו שעה אחת ולא מיחו שוב אין יכולין למחות דמועיל להו מילה וטבילה של קטנות שהיתה בגופם ואין חסירים אלא קבלת מצות ומתוך שגדלו ולא מיחו היינו קבלה עכ״ל.

יש לעיין מהו הדין אם הוא לא מיחה כשהגדיל אך לא הודיעו בגדלותו שהוא גר, האם זה סגי כדי שהגירות תתקיים. וי״ל דלכאורה זה תלוי האם הגירות חלה מדין שליחות, ובעצם בעינן מעשה ודעת דהגר עצמו, אזי י״ל דזכיית הב״ד רק מועילה כל היכא דאין הגר בן דעת. אבל מהרגע שהגדיל והוי בן דעת, אזי בעינן דעתו שיסכים לגירות, וחייבים להודיעו דהוי גר כשיתגדל. אבל לפי מה שביארנו בשיטת התוס׳ דמעשה הגירות הוא של הקטן ואילו הדעת לגירות הוי הדעת של הב״ד ולא דהגר עצמו, מסתבר דלא בעינן דעתו להסכים להגירות בגדלותו, אלא דכל זמן דלא מיחה הגירות חלה מדין דעת ב״ד, ובכן כשיתגדל לא צריכים להודיעו דהוי גר שהתגייר בקטנותו.

אמנם יש לדייק בלשון התוס׳ שכתבו וז״ל ומתוך שגדלו ולא מיחו היינו קבלה עכ״ל. דמשמע מלשון התוס׳ ״היינו קבלה״ דבעינן קבלת הגר כשיתגדל. אמנם לפי מה שביארנו לעיל בדעת התוס׳ דס״ל דהקטן עושה את מעשה הגירות בגופו והדין דזכין חל רק בנוגע לדעת הב״ד לגירות, מסתבר לומר דלפי התוס׳ לא בעינן את הסכמת הגר כדי להשלים את הגירות, אלא דמחאה הופכת אותה לגירות בע״כ דאינה חלה. וא״כ צ״ע למה כתבו התוס׳ דשתיקת הגר כשהגדיל ״היינו קבלה״.

וי״ל דהתוס׳ חידשו דיש ב׳ דינים בדעת לגירות: א) דעת לחלות הגירות, ב) דעת לקבלת עול המצוות, דהרי קבלת המצוות הוי כל מהות וחפצא דהגירות. וא״כ אע״פ דדעת הב״ד מדין זכין מהני לגבי הדעת לחלות הגירות, מ״מ הגר עצמו עדיין צריך לקבל על עצמו את המצוות כשיתגדל דהרי בלי זה חסר כל מהות ועיקר הגירות. ופשיטא דהגר צריך לקבל המצוות בעצמו ולא סגי בדעת הב״ד דהרי הגר הוא זה דצריך לקיים את המצוות אחרי הקבלה. ולכן התוס׳ הוסיפו דמכיון דגדלו ולא מיחו היינו קבלה, כלומר דשתיקת הגר בגדלותו סגי לדין השני דבעינן דעת לקבלת עול מצוות, משום דשתיקתו וחוסר מחאתו נחשבת כדעת לקבלת עול המצוות. אך לפי״ז יוצא דבאמת חייבים להודיעו לכשיתגדל שהתגייר בקטנותו כדי שיקבל על עצמו עכשיו את עול המצוות ולא ימחה, שלא כמש״נ לעיל, וצ״ע.

תוס׳ ד״ה קטן. בא״ד. וז״ל וא״ת היאך יתחייב אדם אשם על גזילו הא אין נשבעין על טענת חרש שוטה וקטן כדדרשינן בהגוזל קמא (ב״ק דף קו:) ובפרק שבועת הדיינים (שבועות דף מב.) כי יתן איש ואין נתינת קטן כלום וי״ל דהני מילי בטענת כפירה והודאה אבל ע״פ עד אחד נשבעים אי נמי בקופץ ונשבע עכ״ל.

א

בדין חיוב שבועת עד א׳ אי בעי טענה או לא

ונראה לבאר תירוץ התוס׳ דשאני שבועת עד א׳ משבועת מודה במקצת, דבשבועת מודה במקצת הטענה מחייבת את השבועה, ולכן יש דין דבעינן טענת שתי כסף לשבועת מודה במקצת (שבועות לח:), והרי בכהת״כ שיעור ממון הוא בפרוטה, וא״כ צ״ע מ״ט שבועת מודה במקצת אינה חלה אא״כ יש טענה דשתי כסף. וצ״ל דזוהי הלכה בחלות שם טענה דרק טענת ב׳ כסף מחייבת שבועת מודה במקצת. משא״כ שבועת עד א׳ חלה אף על פרוטה, דאין הטענה מחייבת את השבועה אלא העדאת עד א׳ מחייבת שבועה. ונפ״מ לענין קטן, דאין נשבעין שבועת מודה במקצת בטענת קטן דאין טענת קטן טענה לחייב שבועה, אך בודאי ממון דקטן הוי ממון, ועד א׳ מחייב שבועה לקטן, דאין נשבעין מחמת הטענה אלא מחמת העדאת העד א׳.

ולפי״ז י״ל דנשבעין שבועת עד א׳ אף בטענת שמא, דבשבועת עד א׳ אין הטענה מחייבת את השבועה אלא העדאת העד (וכ״כ התוס׳ ב״מ דף ג. ד״ה מפני). ועיין ברא״ש למס׳ שבועות (פ״ו סימן ה׳) שהביא בזה מחלוקת בראשונים, דשיטת רבנו אפרים דעד א׳ אינו מחייב שבועה אא״כ יש לתובע טענת ברי, והרי״ף חולק וסובר דמחייב שבועה אף בטענת שמא.

ולכאורה נחלקו בזה הרמב״ם והראב״ד, דפסק הרמב״ם (פ״ד מהל׳ גזילה הי״ג) וז״ל וכן אם היה שם עד אחד בלבד ובעל הבית טוען שגזול הוא כלי זה בידו והלה אומר לקוח הוא בידי או בחובי גביתיו או שלי היה ופקדון הוא אצלך הרי זה חייב להחזיר הכלי לבעליו בלא שבועה שאילו היו שם שני עדים היה חייב לשלם ועכשיו שאין שם אלא עד אחד חייב שבועה ואינו יכול לישבע שהרי אינו מכחיש את העד וכל המחוייב שבועה ואינו יכול לישבע משלם. לפיכך אם כפר ואמר לא נכנסתי לביתו ולא נטלתי כלום הואיל ואין שם אלא עד אחד והוא מכחישו הרי זה נשבע שבועת התורה שלא לקח מביתו כלום ונפטר עכ״ל. והשיג עליו הראב״ד וז״ל א״א זהו תימה ומאחר שבעל הבית לא היה שם איך יש כאן טענת בריא כדי שיהיה זה מחוייב שבועה שאינו יכול לישבע ואולי נאמר אחר שימצאנה בידו טענת בריא היא אף על פי שלא ראה כשהוציאו מביתו אלא שהעד מעיד מכל מקום מכל זה הדין גאון חולק עליו ודבריו הם דברי הרב ז״ל עכ״ל. ומבואר דלהרמב״ם חלה שבועת עד א׳ בטענת שמא, ואילו הראב״ד סובר דשבועת עד א׳ נמי אינה חלה אלא א״כ יש טענת ברי. ונראה דהרמב״ם סובר דהמחייב הוי העדאת העד וע״כ חל חיוב שבועת עד א׳ אף בטענת שמא, משא״כ הראב״ד סובר דהטענה מחייבת שבועת עד א׳, ומשו״ה ליכא חיוב שבועה אלא בטענת ברי, דטענת שמא לא הוי טענה.

אמנם יש להקשות דלכאורה יש סתירה בפסקי הרמב״ם, דעיין ברמב״ם (פ״ה מהל׳ טוען ונטען ה״ט) וז״ל אין נשבעין על טענת חרש שוטה וקטן, אחד הבא בטענת עצמו או בטענת אביו לפי שזה המקצת שהודה בו לקטן אינו אלא כמשיב אבדה, וכן אם כפר בכל ובא עד אחד והעיד לקטן אינו נשבע שזה עד אחד ואין שם תובע שתביעת קטן אינה תביעה גמורה, נמצאת אומר קטן שאמר לגדול מנה לי בידך, או אבא היה לו בידך והלה אומר אין לך בידי אלא חמשים או אין לך בידי כלום ועד אחד מעידו שיש לו הרי זה פטור משבועת התורה עכ״ל, ומבואר דכדי לחייב שבועת עד א׳ בעינן טענה, וטענת קטן לא הוי טענה ומשו״ה פסק הרמב״ם דאין נשבעין שבועת עד א׳ לקטן. ולפי״ז צ״ע למה פסק (פ״ד מהל׳ גזילה הי״ג) דנשבעין שבועת עד א׳ לבעה״ב שלא גזלו, דהרי התם מיירי שטען בעה״ב טענת שמא דהרי הוא לא ראה את הגזילה, ואי ס״ל דחלה שבועת עד א׳ בטענת שמא דהעדאת העד מחייבת את השבועה וא״צ טענה א״כ למה לא ישבע שבועת עד א׳ לקטן, אע״פ שטענת קטן אינה טענה.

והנה הרמב״ם פסק ששבועת עד א׳ על ידי טענה היא באה, שכתב בפרק י״א מהל׳ שבועות (הל׳ ה׳) וז״ל שלשה מיני שבועות הן שחייבין בהן מן התורה ואלו הן מי שטענו חבירו מטלטלין והודה במקצתן וכפר במקצתן, ומי שכפר בכל המטלטלין שטענו ועד אחד מעיד עליו ומכחישו, הרי אלו שתי שבועות על ידי טענת ודאי וכפירה. וכן שומר שטוען שאבד דבר שהפקידו אצלו או נגנב או מת וכיוצא בזה הרי זה נשבע מספק וכו׳ עכ״ל. ומבואר דעד א׳ מחייב שבועה בטענת ברי, ובהתאם לכך פסק הרמב״ם (בפ״ה מהל׳ טוען נטען ה״ט) שאין נשבעין שבועת עד א׳ בתביעת קטן מאחר שאינו בר טענה. אמנם נראה דבגזל מבעה״ב קבע הרמב״ם שנשבע בטענת ספק כי עקב העדאת העד א׳ נהפכה תביעת בעה״ב מטענת ספק לטענת ודאי, שכן יכול התובע לומר לדידי נאמן העד, והו״ל בכך טוען טענת ודאי. וכן משמע ממש״כ הראב״ד (פ״ד מהל׳ גזילה הי״ג) בדעת הרמב״ם וז״ל דאולי נאמר שאחר שימצאנה בידו טענת ברי הוא אע״פ שלא ראה כשהוציא מביתו אלא שהעד מעיד עכ״ל. משא״כ לגבי קטן שאינו בר טענה כלל, י״ל דהעדאת העד א׳ אינה יוצרת בשבילו חלות שם טענה, ומשום הכי פסק הרמב״ם שאין נשבעין שבועת עד אחד בתביעת קטן.

ולפי״ז מבואר דיש ג׳ שיטות בראשונים, דתוס׳ שלפנינו סוברים דעד אחד מחייב שבועה בלי טענה כלל, והראב״ד סובר דעד א׳ מחייב שבועה רק בטענת ברי, והרמב״ם סובר דהיכא דיש טענת שמא עדות העד חלה לשוויה את הטענה לטענת ברי ואזי העד מחייב שבועה (וכדפסק פ״ד מהל׳ גזילה הי״ג), משא״כ היכא דליכא חלות שם טענה כלל וכגון בקטן אינו מועיל העדאת העד לשוויה לטענה וליכא חיוב שבועת עד אחד (וכדפסק בפ״ה מהל׳ טוען ונטען ה״ט).

ב

האם בעי טענה לחיוב שבועת השומרים

והנה לענין שבועת השומרים פסק הרמב״ם (פי״א מהל׳ שבועות הל׳ ה׳) שנשבעין שבועת השומרים בטענת ספק. וכן פסק (פ״ב מהל׳ שכירות הל״ז) ששומרים נשבעים למפקיד קטן, וז״ל קטן שהפקיד ביד גדול או השאילו הרי זה הגדול נשבע שבועת השומרים לקטן. הורו רבותי שאין זה נשבע בטענת קטן כדי שנאמר אין נשבעין על טענת קטן שכל השומרין שבועתן שבועת שמא היא עכ״ל. ומבואר דס״ל דאין הטענה מחייבת שבועת השומרים ולכן נשבעין אף בטענת שמא, וכ״כ הרמב״ם להדיא (בפ״ה מהל׳ טוען נטען ה״ט) וז״ל אבל אם שמר לקטן וטען שאבד הרי זה נשבע שבועת השומרין לפי שאינו נשבע מחמת טענה עכ״ל.

והשיג עליו הראב״ד (בפ״ב מהל׳ שכירות ה״ז) וז״ל ורבותי הורו ואני מסכים עמהם שאינו נשבע כלל ואפילו היסת שאין נתינת קטן כלום ואם פקדון אין כאן שבועה אין כאן, ואפילו באבידה אינו דאבידה אתיא מכח בן דעת, ותמה על עצמך דכולה פרשתא עיקר בשבועת השומרים ועלה קאמר איש פרט לקטן, ועוד על ודאי שלו אין נשבעין על ספק שלו נשבעין עכ״ל. והנה הראב״ד חולק על הרמב״ם מכמה טעמים: א) אין נתינת קטן כלום ואינו שומר כלל. ועיין במס׳ ב״ק (קו:) שמביאים דין אין נתינת קטן כלום בנוגע לטוען טענת גנב בפקדון של קטן שפטור. ועיין ברמב״ם (פ״ד מהל׳ גניבה ה״ט) שכתב את הפטור הזה בטט״ג, ונראה דהרמב״ם סובר שהמיעוט איש פרט לקטן הוא פטור מיוחד בחיוב טט״ג ואינו בא למעט קטן מפרשת שומרים, ואילו להראב״ד גזיה״כ ״וכי יתן איש פרט לקטן״ מפקיעה את כל חלות השמירה בפקדון של קטן. ב) ועוד השיג הראב״ד דגזיה״כ איש פרט לקטן מתייחסת לשבועת השומרים. ג) ועוד הקשה ״על ודאי שלו אין נשבעין על ספק שלו נשבעין״ (בל׳ תמיהה). וצ״ע בהשגת הראב״ד, דהרי הרמב״ם סובר דשבועת השומרים אינה באה מחמת הטענה משא״כ שבועת מודה במקצת ועד א׳ חלין מחמת הטענה וע״כ אע״פ שאין נשבעין שבועת מודה במקצת לקטן שפיר נשבעין שבועת השומרים, וצ״ע בהשגת הראב״ד. ונראה לבאר דהראב״ד ס״ל שאינו נכון לומר ששומר נשבע בלי טענה דאף בשבועת השומרים הטענה מחייבת את השבועה, אלא שבנוגע לחיוב שבועת שומרים טענת שמא של המפקיד שמה טענה. ולכן מקשה הראב״ד, דאי אין נשבעין על טענת ברי של קטן בשבועת מודה במקצת ועד א׳ ק״ו שאין נשבעין על טענת שמא של קטן ולא הו״ל לישבע שבועת השומרים לקטן. דרק כשהמפקיד הוא גדול דהוי בר טענה אזי מחייב הוא את השומר לישבע מחמת טענת שמא שלו. משא״כ בקטן שאינו בר טענה כלל ואף אינו בר טענת שמא, אינו מחייב את השומר לישבע. ואילו הרמב״ם לעומת זה סובר דהשומר מתחייב לישבע בלי טענה כלל, ולפיכך ס״ל דגם שומר של קטן נשבע. ויוצא דהרמב״ם והראב״ד נחלקו האם הטענה מחייבת את השבועה בשבועת השומרים, דלראב״ד שבועת השומרים תלוי בחלות שם טענה, דהטענה היא המחייב של שבועת השומרים, משא״כ להרמב״ם חל חיוב שבועת השומרים אף בלי טענה.

והנה עיין בר״ן (מס׳ שבועות דף יט: מדפי הרי״ף ד״ה ולענין שבועת השומרים) שמביא מחלוקת ראשונים אם חל דין שתי כסף אף בנוגע לשבועת השומרים. ונראה לבאר דנחלקו האם שיעור דשתי כסף הוי דין בטענה המחייבת שבועה או בממון הנתפס בשבועה. דקיי״ל דשומרים נשבעים אף בטענת שמא, ולכן אם הטענה מזקיקה את שתי הכסף י״ל דאזי דין שתי כסף לא יחול בשבועת השומרים הואיל ואין צורך לטענה משו״ה ליכא דין שתי כסף. מאידך, אם שתי כסף הוי שיעור ממון הנתפס בשבועה אזי י״ל דאף שומרים אין נשבעין על פחות משתי כסף. והנה הרמב״ם פסק דנשבעין שבועת השומרים לקטן דס״ל שאין הטענה מחייבת את השבועה. ובנוגע לדין שתי כסף בשבועת השומרים כתב הרמב״ם (פ״ג מהל׳ טוען ונטען ה״ו) וז״ל העיד עליו עד אחד אפילו לא כפר אלא פרוטה הרי זה נשבע שכל מי ששנים מחייבים אותו ממון אחד מחייבו שבועה וכן בשבועת השומרים אפילו הפקיד אצלו פרוטה או שוה פרוטה וטען שאבדה נשבע וכו׳ עכ״ל. ומבואר דס״ל דא״צ טענת שתי כסף בשבועת השומרים, ואזיל לשיטתו דאין הטענה מחייבת את השבועה בשבועת השומרים, ומשו״ה א״צ שיעור דשתי כסף. אמנם לפי״ז צ״ע בשיטת הראב״ד שהשיג על פסק הרמב״ם בשומר של קטן, וסובר דאין נשבעין שבועת השומרים לקטן, וביארנו דהראב״ד סובר דאף שבועת השומרים חלה מחמת הטענה, אלא דשומרים דעלמא נשבעים בטענת שמא משום דבנוגע לשבועת השומרים טענת שמא שמה טענה. מאידך קטן אינו בר טענה כלל, אף לא בנוגע לטענת שמא, ולפיכך אין בכחו לחייב שומר בשבועה. וצ״ע א״כ אמאי לא השיג הראב״ד על פסק הרמב״ם דליכא שיעור דשתי כסף בשבועת השומרים, דלמה לא יחול שיעור ב׳ כסף בשבועת השומרים כשם שחל בשבועת מודה במקצת - שהרי שתיהן מתחייבות מחמת טענה.

ויתכן לומר שהראב״ד מבחין בין טענת ודאי לטענת שמא, דאף על פי שבנוגע לשומרים טענת שמא דינה כטענת ודאי, בכל זאת דין שתי כסף לא יחול אלא במקום שזקוקים לטענת ודאי, וכגון במודה במקצת, משא״כ בשבועת השומרים דחלה בטענת שמא לא בעינן שתי כסף, דשיעור שתי כסף נאמר דוקא בשיעורין של טענת ודאי ולא בטענת ספק, ומאחר שטענת ספק מועלת לחייב שבועת השומרים אינה צריכה להיות טענת ב׳ כסף. ועוד י״ל דלהראב״ד ב׳ כסף הוא דין במודה במקצת בלבד משום שהוא שיעור בכפירה. שבועת מודה במקצת ע״י טענה וכפירה היא באה, וחלות שם כפירה מהווה גופו של המחייב של השבועה, וחל שיעור ב׳ כסף בכפירה. ואילו המחייב של שבועת השומרים אינו חלות שם של כפירה, ולפיכך אין בה השיעור של ב׳ כסף.⁠^א

תוס׳ ד״ה קטן. בא״ד. וא״ת והיאך נתגייר כי אמרינן נמי דקטן אית ליה זכייה מדאורייתא ה״מ ישראל אבל עובד כוכבים אמרינן באיזהו נשך (ב״מ דף עב.) דכיון דלא אתי לכלל שליחות לית ליה זכייה אפי׳ מדרבנן ומיהו הא לאו קושיא היא דא״כ תיקשי לן כל גרים היאך מטבילין אותן אלא כיון דזכייתו וידו באין כאחד שאני אבל אי קטן לית ליה זכייה מדאורייתא ודאי קשה היאך נתגייר וי״ל כגון שנתגיירה אמו כשהיא מעוברת כדאמרי׳ בפרק הערל (יבמות דף עח. ושם) אשת עובד כוכבים מעוברת שנתגיירה בנה אין צריך טבילה ואפשר השתא דאחרי כן יורש את אמו.

והקשה הגרע״א זצ״ל בחידושיו לכתובות (דף יא.) דהיאך תירצו תוס׳ את קושייתם שהרי אף על פי שהעובר טבל מ״מ אינו בר דעת להתגייר. דבשלמא למ״ד עובר ירך אמו י״ל דדעת האם מועילה לעובר, אמנם צ״ע למ״ד עובר לאו ירך אמו דע״כ צ״ל שאמו זכתה לו את הגירות, ובכן עדיין צ״ע שאם מן התורה אין זכייה לקטן היאך חלה גירות הקטן מדאורייתא.

ותירץ מרן הגר״ח זצ״ל דהנה ביבמות (דף צז:) איתא ששני אחים תאומים גרים שהורתם שלא בקדושה ולידתם בקדושה חייבים משום אשת אח. וצ״ע שאם עובר לאו ירך אמו וכל אח ואח התגייר בפני עצמו בבטן אמו, למה נחשבין כאחין המחויבים משום אשת אח, והרי גר שנתגייר כקטן שנולד דמי. ומכאן מוכח שאע״פ שעובר לאו ירך אמו ושכל עובר ועובר טובל בעצמו (דגוף האם אינו חוצץ בטבילת העובר וכדאיתא ביבמות עח ב) מ״מ כל זה בנוגע למעשה הטבילה, אמנם בנוגע לחלות הגירות אין כאן שתי חלויות של גירות שונות שחלין בעובר ובאם אלא חלות גירות אחת בלבד שחלה באם ובעוברה. והביאור בזה כי עובר לאו ירך אמו קובע רק שהחפצא של העובר מהוה חפצא של גוף בפני עצמו ואינו החפצא של האם, וע״כ עפ״י דין חלין שני מעשה טבילה נפרדים בגוף האם ובגוף העובר, ואילו בחלות שם גברא י״ל שאין העובר גברא מופרד מהאם, אלא שהאם והעובר מהוים עפ״י דין גברא אחד, ומשום דגברא אחד הם דעת האם להתגייר הויא נמי דעת העובר בלי דין זכייה, ומשום כך חלות גירות אחת חלה באותו גברא - בהאם ועוברה. ולפיכך שני עוברים תאומים שנתגיירו בבטן אמם הרי הם אחים מן האם משום שנתגיירו בגירות אחת ביחד עם אמם.

ועוד י״ל עפ״י מש״נ (עיין ברשימות שיעורים למס׳ יבמות דף מה: בענין גירות בענף טו) דחל דין גירות מיד בע״כ מדין כיבוש, ובמצא תינוק מושלח או תקף עכו״ם קטן פסק הרמב״ם (פ״ח מהל׳ עבדים ה״כ) דמגיירו בע״כ מדין כיבוש שהקטן כבוש תחת ידו^ב. ולפי״ז י״ל דה״נ העובר כבוש תחת אמו שמעוברת והיא מתגיירת להיות ישראלית, ונמצא שהעובר כבוש תחת יד ישראל וע״כ אמו יכולה לגיירו בע״כ, ואין הגירות של העובר חל מדין זכין לאדם שלא בפניו.⁠^ג

אולם בנוגע לירושה משמע מתוס׳ דיש ספק מדאורייתא אם העובר יורש את אמו או לא. וצ״ל דדין משפחה שאני מדין שאר בשר, דיתכן שדין שאר בשר חל בין העובר ובין אמו אך לא חל דין משפחה. ודין ירושה תלויה היא בדין משפחה ולא בדין שאר בשר - שלא כמו איסורי עריות. ויתכן שהביאור בחילוק זה שבתוס׳ הוא כי חלות דין משפחת אם תלויה בתחילת ההריון, ומאחר דגירות חלה בין תחילת ההריון לבין לידת העובר דין משפחת האם לא חל, ואילו חלות דין שאר בשר אינו תלוי בתחילת ההריון אלא בחלות גירות אחת שחלה על האם עם עוברה ואף בזה שהעובר נולד מאם ישראלית, ובהתאם לכך דין שאר בשר חל בעובר ובאם, ואף על פי שדין משפחה לא חל.⁠^ד

תוס׳ ד״ה קטן. בא״ד. ומיהו קשה מההיא דפ״ק דכתובות (דף יא. ושם) דאמרי׳ גר קטן מטבילין אותו ע״ד ב״ד ולכל מילי חשיב גר להתירו בבת ישראל וקידושיו קדושין ובניו חולצין ומייבמין ולכל מילי דאורייתא ולא משמע שיהא מטעם דיש כח ביד חכמים לעקור דבר מן התורה חדא דה״מ בשב ואל תעשה והאי קום עשה הוא, ועוד מדפריך מאי קמ״ל תנינא זכין לאדם שלא בפניו, ונראה דזכייה דגירות לא דמי לשאר זכיות דמה שב״ד מטבילין אותו אינם זוכין בעבורו אלא הוא זוכה בעצמו ובגופו שנעשה גר ונכנס תחת כנפי השכינה עכ״ל.

ולכאורה היה נראה לבאר דברי התוס׳ דר״ל דזכייה דגירות לא דמי לשאר זכיות, דבעלמא מעשה הקנין נעשה ע״י אחר וחל עבור הזוכה מדין זכין לאדם שלא בפניו, ובכה״ג נקטינן דזכייה מטעם שליחות היא. משא״כ בגר קטן שמעשה הטבילה והמילה נעשים בגופו, והגר בעצמו עושה את המעשה גירות והא דבעי זכייה הייינו רק כדי שיחול דעת להתגייר, ומכיון דזכין לאדם שלא בפניו וזכות היא לו אמרינן דחשיב כאילו יש כאן דעתו להתגייר. אך מכיון דהזכייה היא רק עבור חלות הדעת ולא על עצם מעשה הגירות הזכייה חלה שלא מטעם שליחות. אמנם מהמשך דברי התוס׳ לא משמע שפירשו הכי, שכתבו ״והא דפריך בכתובות (שם) תנינא זכין לאדם שלא בפניו ומשני מהו דתימא עובד כוכבים בהפקירא ניחא ליה היינו משום דאם היתה חובתו לא היה לב״ד להתמצע להכניס גופו בדבר שיש לו חובה״, ולפי מה שביארנו לכאורה לא הו״ל למימר ״דאם היה חובה לא היה לב״ד להתמצע להכניס גופו בדבר שיש לו חובה״, אלא הו״ל למימר שאם הוי חובה אזי לא היה חל הגירות כי ליכא דעת להתגייר, דאי הוי חובה אזי לא חל דין זכייה שב״ד מזכין לו דעת להתגייר, דהא דחל דעת להתגייר הוא משום דזכות הוא לו וזכין לאדם שלא בפניו ויש אומדנא דמוכח שהיה מסכים להתגייר, ומשו״ה עפ״י דין חל חלות דעת להתגייר. אבל אם גירות נחשב כחוב בשבילו אזי ליכא דין זכייה וממילא ליכא דעת להתגייר, ולא חלה הגירות. ומשמע דתוס׳ ס״ל דבאמת לא בעינן דעת להתגייר כדי שיחול חלות גירות, אלא דיש הלכה שא״א לגייר גר בעל כרחו, ובקטן שאינו בר דעת לא חשיב הגירות לגירות בעל כרחו, ומשו״ה כתבו שאם היה חוב אזי לא היו ב״ד מתמצעים להכניס גופו בדבר שחוב הוא לו.

תוס׳ ד״ה קטן. בא״ד. ואף על גב דאמרינן בכתובות (דף יא.) הגדילו יכולין למחות עכ״ל.

כלומר דמהא דקיי״ל הגדילו יכולים למחות לכאורה מוכח דב״ד מגיירים גר קטן מדין זכין לאדם שלא בפניו, ולכן כשהגדיל יכול למחות דהריהו מגלה שאין זה זכות בשבילו. ומזה מוכח דלא כמש״כ התוס׳ לעיל דהזכייה דגירות שאני משום שאין ב״ד זוכים עבורו אלא הוא זוכה בעצמו ובגופו, דלפי״ז צ״ע אמאי יכולים למחות כשהגדילו.