חלק ב, סימן לו
בביאור דברי הראב״ד בענין שליח בית דין שהכה יותר ממה שאמדוהוא*
על הקרא ״ואשר יבא את רעהו ביער לחטב עצים וכו׳ ונשל הברזל מן העץ מצא את רעהו ומת״
(דברים י״ט, ה׳), דרשו
במשנה מכות ח׳,א מה חטבת עצים רשות אף כל רשות, יצא האב המכה את בנו והרב הרודה את תלמידו ושליח בית דין. ורש״י פירש בד״ה ושליח בית דין: ״המלקה ארבעים לחייב מלקות״. אך ברמב״ם פ״ה הל׳ רוצח ה״ו פירש באופן אחר, וז״ל: וכן הרב המכה את תלמידו או שליח בית דין שהכה את בעל דין הנמנע מלבוא לדין והמיתו בשגגה פטורין מן הגלות שנא׳ לחטוב עצים, לדברי הרשות, יצא הרב המכה את בנו והרב הרודה את תלמידו ושליח בית דין שהרי שגגו בשעת עשיית המצוה, עכ״ל. וכתב עליו הראב״ד ז״ל: א״א זו לא שמענו מעולם, אלא שליח בית דין שהוא מלקה יותר ממה שאמדוהו בית דין ומת תחת ידו, וכו׳. ועי׳ בכסף משנה שכתב על הראב״ד וז״ל: ואין לא שמענו השגה. ובהגהות בסוף ספר נזיקין הקשו עליו מהא דתנן במכות כ״ב,ב בענין מי שלקה בבית דין: ואם מת תחת ידו פטור, הוסיף לו עוד רצועה אחת ומת הרי זה גולה על ידו.
בחוברת ב׳ שנה ל״ג של ״הפרדס״ כותב הרב ר״א אשרי (שליט״א) [זצ״ל] לתרץ דברי הראב״ד התמוהים, על פי החקירה אי האיסור להוסיף על שיעור האימוד במלקות הוא מחמת פיקוח נפש של זה שחייב מלקות, לפי שהתורה חייבה אותו רק עונש מלקות, אבל לא עונש מיתה, וא״כ בע״כ אי אפשר לקיים בו חיוב מלקות אלא השיעור שיכול לקבל כפי כוחו, אבל יותר מזה אסור מצד פיקוח נפש, או שזה הוא פטור גמור, והיינו שהתורה חייבה מלקות לכל אחד כפי כוחו ויותר לא חייבה, ושיעור ל״ט שנאמר בתורה (
דברים כ״ה, ג׳־ד׳
ומשנה מכות כ״ב,א) הוא רק למי שבריא בגופו ויכול לקבל שיעור זה. ואפילו מי שבריא כשמשון אסור להוסיף על שיעור ל״ט מקרא דלא יוסיף. אבל מי שחלש בגופו אינו חייב אלא כפי כוחו. ועפי״ז מתרץ דברי הראב״ד, דהראב״ד סובר כהפן הא׳ שהאימוד כפי כוחו אינו פטור בעצם חיוב המלקות, שבאמת הוא חייב ל״ט ככתוב בתורה, אלא שאי אפשר לקיים בו שיעור התורה מחמת סכנת חייו, ולכן אם השליח בית דין הלקה יותר ממה שאמדוהו פטור מגלות שהרי טעה בעשיית מצוה ודמי לאב המכה את בנו וכו׳. והא דתני לקמן במשנה שאם הוסיף לו רצועה אחת חייב גלות מיירי שהוסיף על השיעור הכתוב בתורה. והרמב״ם סובר כהפן הב׳, עיי״ש במאמר הנ״ל.
והנה עצם החקירה מפורסמת בישיבות בשם מרן הגאון ר׳ חיים הלוי סולובייצ׳יק ז״ל, ואומרים בשמו שפשט לה מדברי הרמב״ם בפי״ז מהל׳ סנהדרין ה״א שכתב: כמה מלקין את המחוייב מלקות, כפי כוחו שנא׳ כדי רשעתו במספר
(דברים כ״ה, ב׳) וכו׳. הרי דילפינן מקרא דחיוב מלקות הוא כפי כוחו
ב. ואמנם יש לומר דהראב״ד לא סבירא הך ילפותא שלא נמצאה בגמרא. אבל באמת נאמר בספרי ומובא במגדל עוז וכן ברש״י מכות כ״ג,א, על הפסוק לא יוסיף, אין לי אלא בזמן שמוסיפין על מנין של תורה, על אומד שאמדוהו בית דין מנין ת״ל לא יוסיף פן יוסיף
(דברים כ״ה, ג׳) מכל מקום. הרי לנו מפורש שיש כאן איסור דבל יוסיף, וע״כ דהדרשה באה ללמדנו שעיקר חיוב מלקות הוא רק כפי שיכול לקבל ולא יותר, דאילו לאיסור של הכאת סכנת נפש לא בעי קרא. ובאמת אפילו אי יהיבנא שכל האיסור הוא רק מחמת פיקוח נפש, וכחקירת הגר״ח ז״ל, אין לפטור את המוסיף על השיעור מגלות שהרי אין כאן הכאת מצוה אלא יש כאן איסור גמור, ואפילו אם טעה וחשב שיש כאן מצוה ג״כ חייב גלות דהו״ל למידק. וזה פשוט וברור, ותמיהני על ידידי הגר״א אשרי נ״י [זצ״ל], שנכנס לפלפול רחוק זה כדי ליישב לשון משובשת בראב״ד.
והנה אם לפלפול יש לומר להיפך מדברי הרב אשרי, דהראב״ד מיירי שהוסיף על ל״ט והלקה מ׳, דאז פטור, והוא לפי דברי הרדב״ז על הרמב״ם הנ״ל, הל׳ סנהדרין פי״ז ה״א, שלפי הרמב״ם דסובר דשיעור ל״ט הוא מדרבנן אבל מדאורייתא חייב ארבעים —וכלשונו שם ״לפיכך אמרו חכמים שאפילו הבריא ביותר מכין אותו שלושים ותשע שאם יוסיף לו אחת נמצאת שלא הכהו אלא ארבעים הראויות לו״— אם הוסיף השליח בית דין והלקה ארבעים פטור מגלות משום דהוי הכאת מצוה מדאורייתא. ולפי״ז צ״ל דהמשנה דהוסיף לו רצועה אחת חייב גלות מיירי בהוסיף על השיעור שאמדוהו בית דין, דאז גולה משום שזו אינה הכאת מצוה אלא יש בה איסור של בל יוסיף וכו׳.
אלא שזה אינו, ראשית אין זה במשמעות לשון הראב״ד, כי הוא מדבר באימודג — כלשונו ״שהוא מלקה יותר ממה שאמדוהו בית דין״— ואם באמת אמדוהו בית דין שאינו יכול לקבל יותר מל״ט בוודאי גולה אפילו לדעת הרדב״ז, דהרדב״ז לא חידש דינו אלא באופן שלא אמדוהו כלל, דאז יש לומר שזו הכאת מצוה לדעת הרמב״ם, אבל אם אמדוהו שאינו יכול לקבל יותר מל״ט והוא הלקה ארבעים בוודאי חייב גלות, דלא גרע אימוד זה משאר אימודים של בית דין שחייב גלות אם הוסיף על האימוד. וראיתי שכ״כ בערוך לנר למכות כ״ב,ב.
ועוד דגוף חידושו של הרדב״ז תמוה מאד, דמדוע תגרע תקנת חכמים שלא ילקה יותר מל״ט מאומד בית דין, והרי באומד בית דין שאמדוהו בפחות נאמר בספרי שהוא עובר על לא תעשה דבל יוסיף משום דאמרינן שאין זאת מלקות אלא הכאה בעלמא שאין בה מצוה, כמו״כ לאחר שתקנו חכמים שלוקה רק ל״ט ולא יותר, א״כ כשדנו בית דין וחייבוהו ללקות ל״ט אין כאן גמר דין אלא ל״ט ועל השאר אין כאן דין בית דין, ומלקות בלא דין בית דין אינה מלקות אלא הכאה בעלמא. ואמנם לשון הרמב״ם שכתב ״לפיכך אמרו חכמים שאפילו הבריא ביותר מכין אותו שלושים ותשע שאם יוסיף לו אחת נמצאת שלא הכהו אלא ארבעים הראויות לו״, מוכיחה כסברת הרדב״ז שאין המוסיף על ל״ט רצועה אחת עובר משום לא יוסיף. ומקור דברי הרמב״ם כמו שהעירו בהגהות הרש״ש לרמב״ם, הוא במדרש רבה פרשת קרח, אות כ״א, ושם איתא ארבעים כנגד ארבעים קללות שנתקללו נחש וחוה ואדם ואדמה, ופחתו חכמים אחת משום לא יוסיף, עיי״ש. אבל אין מכאן ראי׳ לדינו של הרדב״ז שאינו גולה אם הלקה ארבעים, דהמדרש וכן הרמב״ם נתנו טעם למה פחתו חכמים אחת ואמרו כדי שלא יטעה המלקה ויוסיף אחת יותר על ארבעים ויעבור על לא תעשה שבתורה, ולכן פחתו אחת דאז אפילו אם יטעה וילקה ארבעים לא יעבור על לא תעשה שבתורה.
אבל זה רק לענין עבירת הלא תעשה, שבאם הוסיף לא עבר על לא תעשה ורק עבר על תקנת חכמים, משא״כ לענין גלות דתלוי אם זו הכאת מצוה או לא וזה תלה בגמר דין של בית דין, וכל שלא חייבוהו בית דין אין זו הכאת מצוה, א״כ לאחר שתקנו חכמים שלא ילקה יותר מל״ט, א״כ יש כאן גמר דין רק על ל״ט ולא על יותר, ולכן מה שהוסיף אין זו הכאת מצוה, וק״ו מחטיבת עצים דסוכה דאמרה הגמ׳ במכות ח׳,א דאין זו מעשה מצוה כיון דאם מצא חטוב לאו מצוה השתא נמי לאו מצוה, ומכש״כ הכא שעבר על תקנת חכמים ולא שמע לפסק בית דין, ודאי שאין זו הכאת מצוה. ואולי סובר הרדב״ז שבמלקות לאדם בריא אין כאן גמר דין על ל״ט ולא יותר, אלא יש כאן פסק דין על חיוב מלקות גרידא, ורק הגדול שבדיינים קורא, השני מונה והשלישי אומר הכהו (עי׳ מכות כ״ג,א). ולפי״ז אין כאן חסרון של גמר דין, דהגמר דין היה על החיוב מלקות שבתורה ולא על המנין ל״ט, דאז יש לחשבו להכאת מצוה. אבל זה דוחק, דהכאת טעות אינה פוטרת מגלות, וכמבואר לעיל, וכאן יש טעות של המונה.
ולי ברור כשמש דאפילו אם אמדוהו לקבל עשרים ובית דין חייבו י״ח כדי שיהיו ראויים להשתלש, כדאיתא
במשנה מכות כ״ב,א, דבאם הוסיף והלקהו י״ט דג״כ חייב גלות משום שהלקה שלא עפ״י בית דין. ועי׳ בערוך לנר הנ״ל שנסתפק בזה והניח בצ״ע, ודבריו צ״ע לענ״ד.
והנה האחרונים טרחו ויישבו דברי הראב״ד הנ״ל,ועי׳ בהגהות ר׳ צבי הירש חיות לבבא קמא ל״ב,ב מה שכתב בזה. וכן בהגהות של בעל מנחת חינוך לרמב״ם שפירש דברי הראב״ד באופן חריף, שהראב״ד השיג על מה שכתב הרמב״ם שבאם שליח הבית דין הכה לבעל דין הנמנע לבוא לבית דין שהוא פטור מגלות, דזו לא שמענו מעולם דרשות יהיה ביד השליח בית דין להכות מאליו ולעשות דין לנפשו. אלא שליח בית דין שהוא מלקה יותר ממה שאמדוהו בית דין ומת תחת ידו מבואר בש״ס דגולה — זו שמענו. וא״כ אם הכה לבעל דין שלא בצווי בית דין עליו להיות חייב גלות. ואף שזהו פירוש חריף אינו מתיישב בלשון הראב״ד.
ואולם כל הטורח הזה הוא בחנם, כי כבר הסכימו חכמים גדולים שנפל שיבוש בלשון הראב״ד וצ״ל שליח בית דין שמלקה כמה שאמדוהו בית דין, עי׳ בהגהות נמוקי מהרא״י לרמב״ם, וכן באבן האזל למרן הגאון ר׳ איסר זלמן מלצר ז״ל שכתבו כןד. וברור כשמש שגירסא משובשה זו לא היתה לא לפני המגדל עוז, ולא לפני הכסף משנה, שאל״כ בודאי שלא היו שותקים מלהקשות עליו על סתירה ממשנה מפורשתה, וכן לא היתה גירסא משובשת זו לפני בעל התוספות יום טוב, מכות פ״ב משנה ב׳, שהביא לשון הראב״ד בלא מלת יותר, ורק המדפיס הוסיף מדעתו בחצאי רבוע מלת יותר. וכן הגיד לי חכם אחד מחכמי דורנו שבדפוס ויניציא ליתא מלת יותר בדברי הראב״דו, ושמעתי שבירושלים עיה״ק נמצאים כת״י של השגות הראב״ד אצל הרה״ג החכם המובהק מהר״א אורבך, וצריך לעיין שם כי כידוע המדפיסים הראשונים של השגות הראב״ד לא היה להם הרבה כתבי יד, והם העתיקו את ההשגות שמצאו במגדל עוז ובמגיד משנה, ויש שנויים רבים בין ההשגות הנדפסות ובין הכת״י, כמו שהראה החכם הנ״ל במאמרו שנדפס בקרית ספר כרך ל״ג. ואספר כאן מילתא דבדיחותא ששמעתי מהגאון רד״צ הופמן שאמר לאחד שרצה ליישב לשון משובשת בדברי הרע״ב בדרך פלפול חריף, שלאחר ק״כ שנים יבוא לקבל פניו לא הרע״ב ז״ל שהוא לא כתב את הלשון המשובשת, אלא המדפיס של דפוס ראם שבטעותו שיבש את הלשון... ומכאן אזהרה ללומדים לדקדק אחרי גירסאות מדוייקות ודי ברמז זה.
א. *) התפרסם ב״הפרדס״ שנה ל״ג, חוברת ד׳, טבת תשי״ט, כתגובה למאמרו של הרב אפרים אשרי, מחה״ס ״דברי אפרים״ ושו״ת ״ממעמקים״, שהתפרסם ב״הפרדס״ שנה ל״ג, חוברת ב׳, חשון תשי״ט.
ב. הרי דילפינן מקרא דחיוב מלקות הוא כפי כוחו. ותלמיד העירני מהמשך לשון הרמב״ם שם: ״וזהו שנאמר ארבעים, שאין מוסיפין על הארבעים אפילו היה חזק ובריא כשמשון אבל פוחתין לחלש, שאם יכה חלש מכה רבה בודאי הוא מת״. ולשונו ״בודאי הוא מת״ מורה שאם ילקה יותר, אין זה כבר דין מלקות אלא דין מיתה, והרי מיתה הוא לא התחייב, ואין זה רק פחת שפיחתו לו מטעם פיקוח נפש, אלא שדין מלקות לגביו רק יכול להתקיים באותו אומד שאמדוהו הרופאים.
ג. ראשית אין זה במשמעות לשון הראב״ד, כי הוא מדבר באימוד. וגם קשה לומר דהמשנה דהוסיף לו עוד רצועה אחת ומת הרי זה גולה, איירי דווקא באימוד, דהמשנה כפשוטה איירי במלקות הרגילות. ואמנם רש״י שם ד״ה הוסיף לו רצועה, כתב ״על האומד״, אלא דבפשטות כוונתו להרחיב את דין המשנה גם לכשאמדוהו בפחות (ואולי רש״י בא לאפוקי מהסברא שהעלה הגר״א אשרי שבהוסיף על האומד, ועדיין הוא בתוך הארבעים, הוי כטעה בדבר מצוה).
ד. כי כבר הסכימו חכמים גדולים שנפל שיבוש בלשון הראב״ד וצ״ל שליח בית דין שמלקה כמה שאמדוהו בית דין, עי׳ בהגהות נמוקי מהרא״י לרמב״ם, וכן באבן האזל למרן הגאון ר׳ איסר זלמן מלצר ז״ל שכתבו כן. ואמנם בהגהות נמוקי מהרא״י להגאון ר׳ אברהם יונה יעוונין הציע שצריך לגרוס: שהוא מלקה בכוח יותר, וכמה שאמדוהו בית דין. ועפ״י האבן האזל צריך לגרוס: לא יותר ממה שאמדוהו בית דין.
ה. שגירסא משובשה זו לא היתה לא לפני המגדל עוז, ולא לפני הכסף משנה, שאל״כ בודאי שלא היו שותקים מלהקשו עליו על סתירה ממשנה מפורשת. ואמנם במגדל עוז שלפנינו מביא לשון הראב״ד בגירסא זו (וראה להלן בהערה הסמוכה), אלא שאח״כ מביא את המשנה דמכות כ״ב,ב כסמך לרמב״ם דהמשנה מכות ח׳,א איירי בשליח בית דין שהכה את בעל דין הנמנע מלבוא לדין, עיי״ש, ולא הקשה מהמשנה כ״ב,ב על הראב״ד.
ו. וכן הגיד לי חכם אחד מחכמי דורנו שבדפוס ויניציא ליתא מלת יותר בדברי הראב״ד. ובדקתי בדפוס ויניציא משנת ה׳רפד, ובהשגות הראב״ד שהובאו שם במגדל עוז דווקא איתא מילת יותר.
וראה ג״כ ברמב״ם הוצאת פרנקל, סוף כרך דנזיקין, בילקוט שנויי נוסחאות.