חלק א, סימן מד
בענין עדי בן גרושה שהוזמו, ובגדרי עונש הזמה, ובעדי עיר הנידחת שהוזמו
א
איתא במשנה ריש מס׳ מכות דהעדים שהעידו על פלוני כהן שהוא בן גרושה ובן חלוצה (והרי הוא חלל ופסול) והוזמו, אין אומרים שייעשו הם ״בן גרושה״ או ״בן חלוצה״ (אפי׳ הם כהנים) אלא לוקין ארבעים. וכן אם העידו על פלוני שחייב גלות והוזמו, אין גולין תחתיו אלא לוקין ארבעים. ובגמ׳ איתא דהטעם שאין מקיימין בעדי בן גרושה או בן חלוצה דין הזמה ממש, דכתיב
(דברים י״ט, י״ט) ״ועשיתם לו כאשר זמם לעשות לאחיו״ — לו ולא לזרעו. ומקשה הגמ׳ ״וליפסלוהו לדידיה ולא ליפסלו לזרעיה״? והגמ׳ מתרצת: ״בעינן כאשר זמם לעשות״ (רש״י: ״והוא זמם לפסול את הנדון ואת זרעו״). והטעם שאין מקיימין בעדי גלות דין הזמה ממש, דכתיב
(דברים י״ט, ה׳) ״הוא ינוס אל אחת הערים״ — הוא ולא זוממין.
ובהמשך
(מכות ב׳,ב) מביאה הגמ׳ סמך מן הפסוקים ״כי יהיה ריב בין אנשים ונגשו אל המשפט ושפטום, והצדיקו את הצדיק והרשיעו את הרשע. והיה אם בן הכות הרשע, והפילו השפט והכהו לפניו כדי רשעתו במספר״ (דברים כ״ה, א׳ ב׳) לדין שהעדים הנ״ל לוקין: ״אמר עולא רמז לעדים זוממין מן התורה מנין? רמז לעדים זוממין והא כתיב ועשיתם לו כשר זמם, אלא רמז לעדים זוממין שלוקין מן התורה מנין (רש״י: ״עדי בן גרושה או עדי גלות שפטרם הכתוב מדין הזמה מנין שהן לוקין״), דכתיב והצדיקו את הצדיק והרשיעו את הרשע — והיה אם בן הכות הרשע, משום והצדיקו את הצדיק והרשיעו את הרשע — והיה אם בן הכות הרשע (רש״י: ״בתמיה אי והצדיקו והרשיעו בדיינין קאמר וצדיק ורשע בבעלי דינין למה ... הוזכרה כאן צדקת צדיק, וכי כל מקום שהצדיקו בית דין את הזכאי וחייבו את החייב יש מלקות...״), אלא עדים שהרשיעו את הצדיק, ואתו עדים אחריני והצדיקו את הצדיק דמעיקרא ושוינהו להני רשעים — והיה אם בן הכות הרשע! (רש״י: ״אלא על כרחך בעדים משתעי, עדים שקרים שהרשיעו צדיק ובאו אחרים והזימום והצדיקו את הנדון שהוא צדיק והרשיעו את העדים הרשעים, והיה אם בן הכות את הרשע, אם הזמה זו בת מלקות היא שאינו יכול לקיים בה דין הזמה גמורה, כגון בעדי בן גרושה או גלות, והפילו השופט והכהו״)״.
ובתוס׳ מכות ב׳,א ד״ה בעינן כאשר זמם וליכא הקשו: ״קשיא היכא שמעידין שהוא מצרי שני דאינן באין לפסול זרעו כי אם לפסלו א״כ נפסול. וי״ל דמ״מ אשתו נפסלת דפסלה בביאתו וכתיב ועשיתם לו כאשר זמם, לו ולא לאשתו. ובגליון הש״ס שם: ״לכאורה עדיין קשה לר׳ יוסי ביבמות
(ס״ט,א) דמצרי שני אינו פוסל את אשתו״ (ועי׳ ג״כ במאירי). ובספר גבורת ארי הקשה עוד דאכתי משכחת לה כשהעידו על ישראלית שהיא מצרית שניה, שאין הפסול אלא בה, יפסלו העדים. ובמאמרו שנדפס ב״המסלה״ כתב הרה״ג מהר״מ פישער נ״י לתרץ עפ״י מ״ש בהגהות פורת יוסף לתרץ קושיית התוס׳ שהקשו שם ד״ה מעידין אנו באיש פלוני שהוא בן גרושה, אמאי לא נקט במתניתין ממזר (ועיי״ש מה שתירצו). וכתב בהגהות פורת יוסף דזה מלתא דפשיטא דלא נעשה ממזר, שאם נימא דנעשה ממזר לא יכול לשאת שום אשה, לא ישראלית ולא ממזרת, שהרי הם אומרים שהעדות שהם אומרים היא אמת והמזימים הם משקרים ולגבי נפשי׳ הם נאמנים וממילא הם נאסרים בממזרת ג״כ, וא״כ יהא העונש יותר מכאשר זמם, משא״כ בבן גרושה ובבן חלוצה הא לא הוזהרו כהנות להינשא לפסולים. ולפי״ז לא קשה קושיא הנ״ל, שאם נעשהו למצרי שני יהא אסור בישראלית וגם במצרית יאסר מצד הודאתו שהוא ישראל א״כ נענישם יותר מכאשר זמם. ולכאורה יש לדחות סברה זו, דהא אותו שהעידו עליו שהוא ממזר או מצרי שני ג״כ יאסר במצרית ובממזרת וגם בישראלית, שהרי הוא מכחיש את מעידיו השקרנים ולדבריו אינו לא ממזר ולא מצרי שני, אלא שזה אינו, דמשכחת לה שהוא אינו יודע ומאמין לדברי העדים. ועיי״ש שהרב הכותב דוחה בצדק סברא זו, דהא מה שנאסר בממזרת ובמצרית זה אינו מצד דין דהזמה, אלא מצד הודאתו שהוא ישראל ומשום דשווי׳ אנפשי׳ חתיכה דאיסורא והכאשר זמם אוסרו רק בישראלי ולא יותר, עכ״ל שם.
ובתחילת ההשקפה עמדתי משתומם לעצם ההנחה של הג׳ פורת יוסף הנ״ל, דאם נימא שנעשה ממזר ע״י עונש ההזמה שהוא אסור בממזרת מצד שויא אנפשי׳ חתיכה דאיסורא, — איזו שויא אנפשי׳ חתיכה דאיסורא יש כאן? בשלמא אם העדים היו מעידים שהוא ממזר והוא מכחיש אותם ואמר שהוא ישראל, אז יש לדון כאן דין שויא אנפשי׳ חתיכה דאיסורא, משא״כ הכא, שאין העדים המזימים מעידים כלל על המוזם עצמו שהוא ממזר ורק מזימים אותם בעמנו הייתם ועושים אותם לשקרנים, ורק הבית דין מענישים אותו על עדות השקר שלו ועושים אותו לממזר מדין דכאשר זמם, ועכשיו הוא ממזר לא מצד לידתו אלא מצד עונש שענשוהו בממזרות ולפי״ז אין לדון בזה מצד שויא אנפשי׳ חתיכה דאיסורא, דהא הוא רק אומר שנולד ישראל ובזה אין שום איש מכחישו, אלא שאומרים לו שעפי״כ עליך לנהוג בעצמך דין ממזר מצד גזירת הכתוב של כאשר זמם, וזאת גם הוא אינו מכחיש, ואף שהוא מכחיש את העדים, מ״מ אינו מכחיש את פסק הדין שיצא מפי בית דין.
אלא שיש לדון בזה מצד אחר דאם נימא שבמעידים בפלוני שהוא ממזר עונשים אותו בעונש הזמה ועושים אותו לממזר, מה יהא דינו, אם יהא מותר בממזרת. וכי אפשר לומר שע״י עונש הזמה נתיר לו איסורי התורה וניקל עליו שיהא מותר בממזרת? וזהו דבר זר ומופלא שאין להעלותו על הדעת. ועי׳ במהרש״א שם, שהקשה על התוס׳ מנין שאין הוא נעשה מצרי שני, דנימא אין הכי נמי, עיי״ש. והריטב״א בחידושיו רוצה באמת לומר שהוא נעשה מצרי שני (אלא שלא חילקה התורה בפסולי יוחסין). ובע״כ צ״ל שמצד עונש ההזמה אנו מטילים עליו רק חומרות ואיסורים של מצרי שני, אבל בוודאי שהוא אסור במצרית מצד היותו נולד ישראל (ולא מצד שוויא אנפשי׳!). וכן יוצא מדברי הריטב״א, שפירש בעדי בן גרושה ובן חלוצה דלא כרש״י שכתב במשנה שם: ״אם הוזמו והן כהנים״, אלא דאיכא לאוקמי בישראל, דלא אמרינן שיהא פוסל אשה בביאתו לכהונה כאילו הוא חלל בן גרושה, אלא לוקה ארבעים, עיי״ש. מוכח דעונש הזמה אינו מטיל עליו אלא דינים, אבל אינו עושה אותו לחלל ממש אפילו לפי ההו״א. ועפי״ז מוסברים דברי הריטב״א שהבאתי. וא״כ לפי״ז קמה וגם נצבה מזוית אחרת סברתו של בעל פורת יוסף, שהוא יותר מכאשר זמם, דהנידון לא יהא אסור אלא בישראלית אם לא הי׳ ניזומין והם יאסרו בישראלית ובממזרת.
אלא שלפי״ז קשה מגמ׳ ערוכה, דיליף שאינו נעשה בן גרושה ובן חלוצה מקרא דועשיתם לו — לו ולא לזרעו וכו׳, דלמה לי קרא, הרי גם בלא״ה אי אפשר לומר שיעשוהו בן גרושה ובן חלוצה, שאם נעשהו בן גרושה ובן חלוצה יהא אסור (במקום שהוא כהן, כמש״כ רש״י שם) ג״כ לישא נשים פסולות וליטמא למתים, שהרי אי אפשר לומר שעונש ההזמה בא להקל עליו ולהתירו באיסורי התורה לכהן מלידה, כמש״ל, וא״כ יהא עונשו חמור מעונש הנידון שהנידון היה מותר בנשים פסולות ובטומאת המת, כמבואר ברמב״ם הל׳ איסורי ביאה פי״ט הל״י, והעדים אסורים בכל הנ״ל וגם אסורים לשמש בכהונה מצד עונש הזמה, וא״כ הוא יותר מכאשר זמם וא״כ ל״ל קרא ועשיתם לו — לו ולא לזרעו?
ובע״כ עלינו לומר אחת משתים, או דנימא דבאמת מותר בטומאה ובנשיאת נשים פסולות, שע״י עונש הזמה פרחה ממנו כהונה, כמבואר ברמב״ם הל׳ איסורי ביאה פי״ט ה״י שחלל מותר בדברים האסורים לכהן, דכתיב אמור אל הכהנים בני אהרן, אעפ״י שהם בני אהרן אינם בכיהונם, וה״נ התורה נתנה רשות לבית דין להסיר כהונתם של המוזמים עי״ז שאוסרים עליהן בגדי כהונתם וממילא מותר בכל הנ״ל. אולם לגבי ממזר מסתבר שלא נאמר שבית דין פסלו לישראלות שלו. ועי׳ בהגהות מרדכי גיטין פרק הניזקין אות ת״א בכהן שיצק מים על ידי רבינו תם, והקשה לו תלמיד הא שנינו בירושלמי המשתמש בכהונה מעל והשיב לו רבינו תם: אין בהם קדושה בזמן הזה, דקיי״ל בגדיהם עליהם קדושה עליה ואי לא לא. ועי׳ ט״ז או״ח קכ״ח, ס״ק ל״ט ואכמ״ל. או דנימא שאעפ״י שהוא אסור בכל, בישראלית ובמצרית, מ״מ אין זה יוצא מכאשר זמם, שהרי האיסור בממזרת אינו מצד עונש ההזמה, אלא מצד לידתו ומצד הדינים הנוהגים בישראל, רק התורה הוסיפה עליו איסורים הנוהגים במצרי בתור עונש של הזמה. ואעפ״י שעי״ז המצב של המוזם חמור יותר ממצבו של הנידון — אין בכך כלום, דאין לנו להשגיח בו ועלינו לקיים מקרא שכתוב ועשיתם לו וכו׳ ובענין מה שעושים הבית דין אין שום יתר על זה אשר זמם לעשות. והגע בעצמך, אם עני מעיד על עשיר גדול שחייב מאה זוזים והוזם, בוודאי שהוא צריך לשלם מאה זוזים, אעפ״י שעי״ז יצטרך למכור שערות ראשו וייהרס כל מצבו. עכ״פ מיושבת גמ׳ דידן למה בעינן קרא ועשיתם לו — לו ולא לזרעו, אך הקושיות הנ״ל של גליון הש״ס וגבורת ארי בענין מצרי שני וקושיית התוס׳ אמאי לא נקט במתניתין ממזר חוזרות וניעורות.
והנה הרב הנ״ל כתב לחדש שפסול דמצרי שני אי אפשר לעשות ע״י הזמה, דשאני פסול זה משאר פסולי קהל ופסולי כהונה, דמצרי א׳ או ב׳ אין זה ישראל פסול אלא שחידשה התורה שגירותו של מצרי נמשך עד ג׳ דורות וקודם זמן זה לא נשלמה גירותו, וזוהי מגזירת הכתוב: דור שלישי יבא להם בקהל ד׳, היינו שמלבד איסור החיתון גילתה התורה גם טעם האיסור, לפי שעדיין לא בא בקהל ד׳. ולפענ״ד קשה לומר כן, שא״כ לא יהו קידושין תופסין בו, כיון שעדיין הוא עכו״ם לענין ביאה בקהל, ובמס׳ יבמות מבואר שקידושין תופסין בו (ועי׳ ביבמות ע״ח,א ובתוס׳ שם ד״ה מצרי שני במה יטהר, דבקהל וודאי הוא דלא יבוא אבל בקהל ספק יבוא, ואי נימא דהוא כעכו״ם מה שייך לחלק בין קהל וודאי לקהל ספק?).
והנה קושיית הגבורת ארי הי׳ אפשר לתרץ עפ״י הגמ׳ סנהדרין צ׳,א דיליף דעדים שהעידו על בת כהן שזינתה והוזמו אינם בשריפה מדכתב לאחיו — ולא לאחותו. ועיי״ש ברש״י כתב: דכל היכי דבעדותן מחייבין איש ואשה ודינן חלוק כי הכא (הוא בחנק והיא בשריפה), לו הוקשו. והנה ידועה שיטת התוס׳ במכות ב׳,א ד״ה זוממי בת כהן, דאף במקום שהבועל אינו נידון, כגון שהי׳ קטן או שלא הכירו את הבועל ג״כ אין הזוממין בשריפה. עיי״ש שהוכיחו זאת מסנהדרין מ״ו,א. והרמב״ם והריטב״א סוברים דבאין הבועל נידון, הזוממין בשריפה. והנה התוס׳ כתבו דילפינן זה מהיא (״את אביה היא מחללת״ — ויקרא כ״א, ט׳) ולא בועלה, היא ולא זוממיה עיי״ש. ונראה שסברת התוס׳ היא, כיון דגלי קרא דמיתת שריפה היא דין מיוחד באשה מצד חילול האב מקרא את אביה היא מחללת, שוב אי אפשר להטיל דין דכאשר זמם על העדים שהם אנשים וזוהי כוונת הדרשה של לאחיו — ולא לאחותו. כלומר, שעונש זה של שריפה מיוחד לאחות ולא לאחא. ולפי״ז אפשר לומר בעדים שהעידו על אשה שהיא מצרית ופסולה להינשא אין לקיים בעדים כאשר זמם ולאוסרם לשאת אשה, שזהו איסור אחר הנוהג באיש ולא באשה, וכמה חילוקי דינים יש בין איסורי איש ואיסורי אשה, ואין זה כאשר זמם ממש. ויודע אני שיש לחלוק עמש״כ ולחלק בין הנושאים ולא כתבתי אלא להעיר את המעיין.
ואלמלא דברי הראשונים ז״ל הייתי אומר שאין עונש הזמה שייך כלל בפסול הגוף כמו ממזרות ומצריות, שאין בית דין יכול להטיל על המוזמין אלא עונש ממון או עונש מיתה ומלקות, משא״כ פסול גוף שהוא דבר התלוי בתולדה או בפסול ביאה ומי שאינו פסול מלידה או ע״י פסול ביאה א״א לבית דין לפוסלו בתורת עונש, והכתוב אומר ״ועשיתם לו כאשר זמם״ וכו׳ דבר שהוא בעשיית בית דין ולא מה שאינו בעשי׳ אלא בלידה ובטבע. וגדולה מזו אמרו בגמ׳ שם ב׳,ב בהסבר דין הברייתא שעדים זוממין אין משלמין את הכופר: קסברי כופרא כפרה והני לאו בני כפרה נינהו, ופירש״י: ״שלא הרג שורם אדם״. ועי׳ בריטב״א שתמה מ״מ ישלמו בתורת הזמה והרי הם חטאו בעדות שקר וצריכים כפרה, כמו ששאלה הגמ׳ לעיל מיני׳ גבי גלות: ליגלו כי היכי דתהוי להו כפרה, ואעפ״י שלא הרגו נפש, מ״מ נחשב להם כאילו הרגו וחייבים כפרה. ועיי״ש שכתב בשם הרמב״ן דכופר הוא במקום מיתה בידי שמים וכיון שא״א לחייבם מיתה בידי שמים דכלפי שמיא גליא האמת ואין עדותם גורמת לידי מיתה בידי שמים, ממילא לא שייך כופר, דכופר במקום מיתה ובמקום שאין מיתה אין כופר, עיי״ש. ואף שמ״מ בבית דין נתחייב עפ״י עדותם לשלם ממון כופר, וא״כ נחייב גם אותם בתשלומי ממון כופר, מ״מ פטורים דבעינן כאשר זמם לעשות וליכא, היינו שכסף זה של ההזמה יהא ממש אותו כסף של הנידון, כסף במקום מיתה ולא סתם כסףב ועאכו״כ בפסול הגוף, כגון ממזרות וכו׳ דכיון שא״א לפוסלם ממש אין אנו מטילים עליהם גם דיני הפסול, כמו איסורי אישות וכדומה, לפי שדינים אלו קשורים בפסול בעצם ואינם יכולים לבוא ע״י עונש בית דין. ובאמת גם גבי בן גרושה ובן חלוצה הוא כן שא״א לפוסלם ולעשותם חללים. וזוהי באמת כוונת הגמ׳ באמרה: ״לו — ולא לזרעו. וליפסלוהו לדידי׳ ולא ליפסלו לזרעיה? בעינן כאשר זמם לעשות וליכא״, שהגמ׳ הוכיחה שדיני חלל אינם סתם איסורים המוטלים על כהן שנעשה חלל, אלא שהם באים בתור תולדה של פסלות קדושתו, והא ראי׳ שהוא פוסל גם זרעו, וכיון שא״א לפוסלם ולעשות גם זרעם פסול הרי שא״א לקיים בהם דין הזמה כלל, אלא שהראשונים ז״ל שהקשו ממצרי שני לא נחתו לזהג.
ב
עדי עיר הנדחת שהוזמו
אגב רוצה אני להעיר על דברי הגאון ר׳ דוד לוריא ז״ל בהגהותיו על תוס׳ ד״ה בעינן כאשר זמם וליכא, שהקשו: היכא שמעידין שהוא מצרי שני דאינן באין לפסול לזרעו כי אם לפסלו א״כ נפסול. והקשה הגאון הנ״ל, הא אכתי איכא למעוטי מ״לו״ — ולא לאביו, שהרי עשו לאביו מצרי ראשון, ועיי״ש מה שתירץ. ותמהני עליו, א״כ מי שהעיד על אב ובנו ובן בנו שהרגו את הנפש יהי׳ פטורים מטעם לו ולא לאביו או לו ולא לבנו, וזה בוודאי אינו, דמאי שנא אם רצו להעיד על אב ובנו או על אנשים שונים, שעפ״י עדותם רצו להרוג את כל אחד, ואין האחד נהרג בשביל שהוא אביו או בנו של השני אלא כולם נאשמים ומצד כל אחד אנו מקיימים בהם ״כאשר זמם״ ואין צורך להרוג את אביהם או בנם של העדים, שגם הם לא רצו להרוג את אביו או בנו של הורג נפש כי אם את הורגי הנפש, ואין נ״מ אם הם אב ובנו או שני אנשים רחוקים זה מזה. וא״כ ה״נ כשהעידו על אחד שהוא מצרי שני, הרי עדותם מתפשטת גם על האב והוי כאילו העידו עליו שהוא מצרי ראשון והאב נפסל לא מפני שהוא אביו של הנידון אלא שהוא בעצמו הוא הנידון והנפסל על ידיהם. והא דאמרה הגמ׳: לו — ולא לזרעו, היינו משום שהם לא באו להעיד על בנו, שהרי אפילו אינו כלל בעולם בשעת הגדתם מ״מ נפסל עי״ז שהוא בנו של פסול, כי מצד עצמו אין לו פסול, והעד המעיד עליו שהוא בן גרושה מטיל עליו פסול עצמו ופסול בניו, ונמצא שבעדותם גרמו פסול שעובר בירושה, ולכן אי אפשר להעניש את העדים בפסול זה שמטבעו הוא עובר בירושה. משא״כ במצרי שני אין האב נפסל כלל בשביל בנו, אלא נפסל בשביל עצמו, ועדות העדים כוללת כאמור שתי עדויות, כשאומרים זה הוא מצרי שני הם אומרים בדיבור זה שאביו הוא ראשון, ולא גרמו פסול שעובר בירושה, אלא העידו על הבן וכן העידו על האב וזה ברור ובהיר בהגיוןד.
ובזה מתורץ גם מה שהקשה המנחת חינוך מ״ע תס״ד לענין עיר הנדחת, שהורגין נשים וטף של המודחים אף שלא הודחו וא״כ א״א לקיים בעדים הזמה מטעם לו — ולא לזרעו, וא״כ הוי עדות שאי אתה יכול להזימה. ועיי״ש שכתב שהיא קושיא נפלאה. ובאמת אין זו קושיא, דגם גבי עיר הנדחת אין הטף והנשים נהרגין בשביל שהם זרעם של המודחים, אלא שזהו דין מיוחד גבי עיר הנדחת שנהרגים כל יושביו מגזירת הכתוב, וכשהם מעידים על אנשי העיר שהם מודחים הרי הם מעידים באותה שעה שהנשים והטף מחוייבים מיתה. ואעפ״י שלא הודחו מ״מ הם בכלל עיר הנדחת והם נהרגים לא מצד היותם בנים לנדחים, אלא מצד היותם בכלל אנשי עיר הנדחת וזה בא להם ע״י עדותם של המוזמים, ולכן יש לקיים בעדים כאשר זמם גם בעד הנשים והטף. אח״כ שמעתי שתירוץ זה מצוי בפי תלמידי הישיבותה.ו
חלק ב, סימן לה
גלות עפ״י הודאת עצמו
במשנה ריש מכות איתא דעדים שהעידו באיש פלוני שהוא חייב לגלות אין אומרים יגלו אלו תחתיו אלא לוקין ארבעים. ובתוס׳ ד״ה מעידין אנו באיש פלוני שחייב גלות, הקשו היאך הם יכולים לחייבו גלות בעדותן והא יכול לומר מזיד הייתי. ותירצו דמיירי כשראו בו רגלים לדבר שנשמט הברזל מקתו. ועוד תירצו דמיירי שפיר דליכא רגלים לדבר, ומכל מקום גולה כגון דשתיק כשאמרו לו העדים, ובודאי אי הוה אמר לא הרגתיו יכול לתרץ ולומר לא הרגתיו שוגג אלא מזיד, אבל כיון דשתק כהודאה דמיא.
ויעויין בספר מנחת יהודה למוהר״ר יהודה אידל ברוידא זצ״ל, על התוס׳ ד״ה מעידין אנו באיש פלוני שהוא בן גרושה, שהביא חקירת הריטב״א ריש מכות ד״ה מעידין אנו באיש פלוני שחייב גלות (ראה להלן) אם גולה עפ״י הודאת עצמו, עיי״ש שבזה מיישב קושיית הריטב״א (ד״ה אין אומרים יעשה זה בן גרושה) דאם אין העדים זוממין נענשים בגלות א״כ הוי עדות שאי אתה יכול להזימה, והגאון הנ״ל מביא את הנודע ביהודה מהדו״ק, חלק אבן העזר סי׳ ע״ד דהיכי דיכול להתחייב עפ״י הודאת עצמו לא בעינן כלל עדות שאתה יכול להזימה, עיי״ש. והנה כאשר המחבר ז״ל היה בחיים חיותו כתבתי לו שהגאון מרן ר׳ מאיר שמחה מדווינסק ז״ל בספרו אור שמח הל׳ סנהדרין פי״ז ה״ז כתב לתמוה בהא דבפרק קמא דשבועות
(ז׳,ב-ח׳,א) בסוגיא דשני שעירים הבאים לכפר על טומאות בני ישראל, אמרו: יש לי בענין זה להביא שלש טומאות, טומאת עבודה זרה וטומאת גילוי עריות, וטומאת שפיכות דמים, וכו׳, שפיכות דמים נמי היכי דמי אי במזיד בר קטלא הוא אי בשוגג בר גלות הוא! — בשוגג ולא איתידע ליה, עיי״ש. וכתב הגאון מדווינסק הנ״ל וז״ל: והרבה נצטערתי על זה מאי שייך בשוגג ולא אתידע ליה, אטו כי אתידע ליה מאי הוי, האם הוא בר גלות, דווקא כי מסהדי עדים מתחייב גלות אבל בהודאת עצמו אינו מתחייב גלות, ואם מסהדי עדים כי לא אתידע ליה מאי הוי אטו אינו חייב גלות, עכ״ל. ונראה שנעלמו ממנו דברי הריטב״א ז״ל דגולה עפ״י הודאת עצמו.
אח״כ ראיתי בספר מקור ברוך לידידי הרב הגאון האבד״ק יאנאווא זצ״ל בסי׳ י״ב שהוא שאל זאת להגאון ר׳ מאיר שמחה ז״ל וגם הקשה עליו ממכות י׳,ב: אחד הרג בשוגג ואחד הרג במזיד, לזה אין עדים ולזה אין עדים, הקב״ה מזמינן לפונדק אחד, זה שהרג במזיד יושב תחת הסולם וזה שהרג בשוגג יורד בסולם ונפל עליו והרגו, זה שהרג במזיג נהרג וזה שהרג בשוגג גולה. ומשמע מזה דבר גלות הוא אע״ג דלא מסהדי עדים ורק אתידע ליה.
והגאון ר׳ מאיר שמחה ז״ל כתב לו דגלות היכי דלא מסהדי עדים לא מתחייב בבית דין עפ״י עצמו, רק בידי שמים, כמו במזיד ולא אתרו ביה מת בידי שמים, כן רוצח בשוגג וליכא עדים גולה בידי שמים. ולכן הקב״ה מזמינן לפונדק אחד והואז גולה בידי אדם על הרציחה השניה. ובאמת הוא מידי שמים על הרציחה הראשונה, עיי״ש.
והנה המהרש״א במכות י׳,ב תמה וז״ל: וק״ק דמשמע מזה שהרג בשוגג בלא עדים שהוצרך ליגלות, ולא ידענו על מה, דהא הגלות לערי מקלט אינו רק מפני גואל הדם שיהרגנו, ואם אין עדים בדבר היאך יהרגנו הגואל, ואפשר לומר אם הוא מודה בדבר או שיתוודע הדבר ע״י קרובים ופסולים שפטור הגואל אם יהרגנו, עכ״ל.
ומשמע מדברי המהרש״א ז״ל דסובר דחייב גלות בהודאת עצמו. אלא שדברי המהרש״א ז״ל תמוהים מאד, מלבד מה שתמה כבר הגאון מהר״ר ישעיה פיק בהגהותיו אוצר בלום לעין יעקב, דאיך יהיו קרובים ופסולים נאמנים. וגם מה שתפס לעיקר דהגלות היא כדי שלא יהרגנו גואל הדם, ולפי״ז בגר שאין לו קרובים יהיה פטור, ואף שמעמידים לו גואל כדאיתא בסנהדרין מ״ה,ב עיי״ש, היא גופא קשיא, לא יעמידו גואל הדם ולא ליגלי. ועוד קשה, דהנה לפי שיטת המהרש״א דעיקר הגלות הוא כדי שלא יהרגנו גואל הדם, א״כ מצד זה היה צריך להיות פטור בהודאת עצמו לפי שיש בהודאתו חיוב מיתה, וכמ״ש הריטב״א ז״ל (ראה לקמן), ועיקר ספקו של הריטב״א לחייב גלות בהודאת עצמו הוא רק מצד דגלות היא כפרה ובכפרה אינו מיפטר בהודאת עצמו, כמו כופר דחייב בהודאת עצמו אי כופרא כפרה, עי׳ בבבא קמא מ״ג,ב וא״כ חייב בגלות אף אם אינו יודע גואל הדם.
ולחומר הקושיא סבור הייתי שסובר המהרש״א ז״ל דאףח שגלות עיקרה לשם כפרה, היינו משום הצער שאינו יכול לצאת מחוץ לעיר, שאם יצא יכול גואל הדם להורגו, ולהכי מי שאין לו גואל הדם בית דין מעמידין לו גואל הדם כדאיתא בסנהדרין הנ״ל, דאם לא יהיה גואל הדם שוב אין לו צער בגלות ואינה מכפרת עוד. אלא שזה לא נראה שהרי בגמ׳ מכות י״א,ב אמר אביי נקטינן נגמר דינו ומת קודם שגלה שמוליכין עצמותיו לעיר מקלט, וע״כ דבגלות יש כפרה אף למת ואף שאין לו פחד מגואל הדם. ואפשר דהתם הצער שלא נקבר בקברי אבותיו.
ואמנם מה שכתב המהרש״א ז״ל דבהודאת עצמו חייב גלות נסתר מדברי הגמ׳ בדף י״ב,א דאמר שם הוא דאמר כי האי תנא דתניא ר׳ אליעזר אומר עד עמדו לפני העדה למשפט
(במדבר ל״ה, י״ב) מה ת״ל, לפי שנאמר ורצח גואל הדם את הרוצח (שם שם, כ״ז) יכול מיד תלמוד לומר עד עמדו לפני העדה למשפט. ומשמע שאין לגואל הדם רשות
ט להורגו אלא אחר גמר דינו בבית דין. ובהודאה לא שייך בית דין. ואפשר לומר דזהו רק לר׳ אליעזר דדרש קרא דעד עמדו למשפט לגואל הדם, אבל ר׳ יוסי הגלילי ור׳ עקיבא סברי דאף בלא גמר דין יכול גואל הדם להורגו. ואפשר דיכולים להורגו גם ע״י הודאת עצמו וגם ע״י עדות פסולים מכיון דלא בעינן בית דין.
בביאור מש״כ התוספות והריטב״א ריש מכות דאיירי בשתיק
והנה בתוס׳ הנ״ל ד״ה מעידין אנו באיש פלוני שחייב גלות, מקשין איך הם יכולים לחייבו גלות הא יכול לומר מזיד הייתי, ועיי״ש שתירצו כגון דשתיק כשאמרו לו העדים. ולכאורה משמע דסברי התוס׳ דגולה עפ״י עצמו, דאי אינו גולה עפ״י עצמו איך אפשר לחייב על פי שתיקתו, הא לא עדיפא שתיקתו מדבורו. ויש ליישב דבריי התוס׳ דכוונתם דמסתמא אנו אומרים ששוגג הוא דלא מחזקינן לאינשי ברשיעא, אלא שאם הוא טוען מזיד הייתי הוא נאמן ואם אינו טוען, אז ממילא אמרינן ששוגג היה, וזה לא נקרא הודאת עצמו. אלא שהתוס׳ ביבמות פ״ח,א ד״ה ומה, כתבו גבי שנים מעידים שאכל חלב, דאי נימא דסתמא שוגג, אינו נאמן להפקיע עצמו מן הכלל ולומר מזיד הייתי, עיי״ש. וא״כ הכא אי נימא דמסתמא אנו אומרים ששוגג הוא, איך הוא נאמן לומד מזיד הייתי, וא״כ בע״כ עלינו לומר דגם בלא אמירתו אנו מסופקים שמא מזיד היה, וא״כ עיקר ההוכחה בזה ששתק, היינו שלא אמר מזיד הייתי, וא״כ קשה כנ״ל דאיך יהי׳ שתיקתו עדיפא מדבורו, דבדבורו אינו יכול לחייב את עצמו ובשתיקתו יחייב את עצמו. וצ״ל דשתיקתו מוכיחה לנו שלא היה מזיד, דאל״ככ בודאי שהיה טוען כך להצלתו, ומדשתיק ע״כ ששוגג היה, ומכיון שאנו מבינים זאת מעצמנו בלא הגדה מצדו, אין זה נקרא הודאת עצמו. וכפה״נ לזה נתכוון הריטב״א ז״ל, עיי״ש שהביא מה שתירצו בתוס׳, וז״ל: עוד תירצו דמשכחת לה למתניתין כשהלה שותק ולא חשבינן ליה הודאה ולא הכחשה לגבי האי, עכ״ל. ודו״ק היטב כי בקיצור לשונו מלמדנו הריטב״א ז״ל דשתיקה אינה הודאה עפ״י עצמו, כי לא מפיו אנו יודעים אלא מהוכחת שכלנו.
ועיין מש״כ הגאון ר׳ עקיבא איגר ז״ל בחדושיו לכתובות ל״ו,א דבכל נערה לרבן גמליאל, אמאי יש לה קנס הא כולהו חבוטי מתחבטי, ונימא שמא מוכת עץ היתה, ואי במודה הוא שהיתה בתולה הרי אינו משלם משלם קנס עפ״י עצמו. ועיי״ש שתירץ שאין זה הודאת עצמו מכיון שהחיובל בא ע״י שתיקתו אלא דהיה יכול לפטור עצמו בטענה, עיי״ש, ובתשובת הרשב״א חלק ג׳ סי׳ ק״י, ובמשנה למלך פי״א מאישות ה״ח, בד״ה ודע דלהרז״ה.
בביאור מש״כ הריטב״א ריש מכות דאיירי בשאמר הרגתי אבל לא בפניכם
ואגב אעיר עוד על דברי הריטב״א הנ״ל (ד״ה מעידין אנו באיש פלוני שחייב גלות) שהקשה שם במאי עסקינן, אי בשהוא מודה לדבריהם אין כאן הזמה
מ, ואי באומר שלא הרג אין עדותן כלום ואינו גולה על ידם דיכול לומר מזיד הייתי. ועיי״ש שהביא מה שתירצו בתוס׳ וכמובא לעיל, ואח״כ תירץ כגון שאמר הרגתי אבל לא בפניכם, דבכהאי גוונא חייבים, וכדאמרינן בבבא קמא ע״ה,ב גבי טבח ומכר שאם אמר טבחתי ומכרתי אבל לא בפניכם ונמצאו זוממים שמשלמים, וכי תימא והכא למה חייבים שהרי הוא גולה עפ״י עצמו דגלות כפרה היא, י״ל שאינו גולה עפ״י עצמו שהרי יש בדבר חיוב מיתה אם יצא חוץ לתחום שהרגו גואל הדם. ומיהו אפילו אי נימא שהיה גולה עפ״י עצמו, כיון דבעידנא דאסהידו עליה עדיין לא היה חייב גלות בבית דין עפ״י עצמו לוקין אם נמצאו זוממין, ודמיא למאי דאמר רבא לקמן בפרקין
(מכות ה׳,א) עדים שהעידו בחד בשבת קטל פלניא לפלניא ובאו שנים ואמרו בחד בשבת עמנו הייתם אבל בערב שבת קודם לכן הרגו, נהרגין דבעידנא דאסהידו עליה גברא לאו בר קטלא הוא, עכ״ל.
והנה בע״כ צ״ל דסבירא לו להריטב״א ז״ל דאפילו נימא דחייב גלות בהודאת עצמו, מכל מקום אינו חייב אלא ע״י בית דין, דאי נימא גם בלא בי״ד, א״כ פטורים העדים כשהוזמו שהרי נתחייב גם בלא הגדתם, וא״כ הוי עדות שאי אתה יכול להזימה, וכמו בממון בכה״ג פטורים מלשלם, וכמ״ש התוס׳ במכות ה׳,א ד״ה וכן לענין קנס, ועי׳ בגליון הש״ס שם שהסביר דבממון אינו צריך לבית דין וכאן שהוא יודע שלוה, בר חיובא הוא ומוטל עליו לשלם, וא״כ ליכא דין הזמה, שהעידו בבר חיובא, משא״כ בקנס ובמיתה דאף שיודע הוא מ״מ לאו בר חיובא הוא דבלאו בית דין אין הוא מחוייב להמית את עצמו וכן אינו מחוייב בקנס אם לא חייבוהו בית דין. ולכאורה נימא גם בגלות דמכיון שהוא יודע בעצמו שהרג בשוגג ממילא הוא בר חיובא, וא״כ ליכא דין הזמה, שהעידו בבר חיובא, וע״כ ס״ל להריטב״א דאף דנימא שמחוייב בהודאת עצמו, מ״מ זה הוא רק כשהודה בבית דין, והבית דין חייבוהו בגלות אבל אם לא הודה בבית דין אינו בר חיובא כלל. וזה דלא כדברי האור שמח הנ״ל דלדבריונ שפיר מיקרי בר חיובא, ואף שאין בית דין יכולים לחייבו, מכל מקום מיקרי בר חיובא לפי שיודע את האמת בר חיובא הוא.
ולפי״ז קשה דלמה ליה להריטב״א לומר שאמר הרגתי אבל לא לפניכם, והרי היה יכול לצייר שאמר הרגתי בפניכם ומ״מ חייבים העדים לפי שלא היה בר חיובא כל זמן שלא הודה בבית דין. דבשלמא גבי טביחה ומכירה אם אמר טבחתי ומכרתי בפני פלוני ופלוני ובאו והעידו והוזמו פטורים משום שהודה לדבריהם והוי כאילו פטר אותם מלשלם לו בעד הזמתם, ומכיון שפטורים הוי עדות שאי אתה יכול להזימה, משא״כ בגלות אפילו אם יודה לדבריהם מכל מקום יהיו חייבים שאין בכוחו לפטרם בהודאתו מהעונש שהטילו עליהם בית דין, וא״כ הוי שפיר עדות שאתה יכול להזימה, וא״כ יהיו חייבין אף בהודה שבפניהם הרג.
והייתי סבור לתרץ דהריטב״א יסבור כהמהרש״א הנ״ל דחיוב גלות הוא גם בהודאת עצמו, אבל רק באופן שיוכל להתוודע לעולם, וגואל הדם יוכל להורגו וכמש״ל, ולהכי אי אמר בפניכם הרגתי הרי לפי דבריוס הוא בר חיובא שהרי העדים יספרו ויודיעו לגואל הדם, וממילא אינם בני הזמה שהעידו בבר חיובא, משא״כ כשאמר הרגתי אבל לא בפניכם, כלומר שלא היו עדים כלל, וא״כ אינו בר חיובא כלל, שמכיון שלא יוודע לגואל הדם אינו מחוייב כלל לגלות וליכא חיוב אלא עפ״י עדים, ולהכי חייבים שהעידו במי שאינו בר חיובא. ולפי״ז מהני שפיר אם הודה בפני פסולים,ע דגם על ידיהם יתוודע לגואל הדם, ואף שאין פסולים נאמנים — זהו רק לחייב מי שהוא ע״י הגדתם, אבל הכא החיוב הוא בא ע״י ידיעת עצמו, ורק דלא שייך גלות לפי שגואל הדם לא יוכל להורגו, וכל זמן שלא יוכל גואל הדם להורגו לא מיקרי גלות, וכמש״ל, אבל היכא שיתוודע לגואל הדם ע״י פסולים ויוכל להורגו ממילא הוא חייב עפ״י עצמו, ומיושבים דברי המהרש״א.
אח״כ ראיתי בספר שדה יצחק סי׳ ה׳ להגר״י בעגון, גאב״ד זידיק בליטא (שליט״א) [זצ״ל הי״ד] שג״כ העיר בזה והוכיח דהריטב״א יסבור כדעת הפני יהושע במכות ה׳,א ד״ה ואמר רבא, שהביא מש״כ רש״י ד״ה מאי טעמא, דאילו הוה אתי ומודה שהרג הוה מיפטר, והקשו תוס׳ ד״ה דבעידנא, דלא מצינו במיתה דאם הוא מודה מיפטר (ועי׳ לעיל בסוגיית ״מודה בקנס למ״ד פלגא נזקא קנסא״, סי׳ כ׳, בפרק ״שיטת רש״י בהודאת עצמו בפלגא נזקא, בעונש מיתה ובהריגת שור״), וכתב הפני יהושע דבמודה לעדים לא שייך כאשר זמם, כמו באומר בפניכם טבחתי, ע״כ יכול להודות דהרג בפני פלוני ופלוני ולא היה מועיל עדותם אח״כ שהוי עדות שאי אתה יכול להזימה. וכבר השיג עליו בשו״ת חדושי הרי״מ חושן משפטפ סי׳ א׳ דרק בממון מהני הודאתו דהיא לחובתו שמודה שהעדים פטורים לשלם לו, והקדימו בזה בתומים סי׳ ל״ח עיי״ש שרצה לומר דלא לבד בדיני קנסות שהוא מילתא דממון אך גם בכל דבר אם הבע״ד שהעידו עליו מודה שעשה כדברי העדים אין כאן הזמה, דהזמה קנס הוא, ואם הבע״ד מודה איך יקנסו אותם, והרי הבע״ד אומר שהאמת כדבריהם, ובסוף דבריו דחה התומים סברא זו עיי״ש. ולפמש״כ אין צורך לומר דגם הריטב״א יסבור דבאומר הרגתי בפניכם לא שייך בהו הזמה, ורק גבי גלות שאני דאז הוא מחוייב עפ״י עצמו וכנ״ל.
מלקות מטעם ״והצדיקו״ בעדים זוממין שלא מתקיים בהם דין הזמה
ועוד נ״ל בהקדם דברי הרמב״ם בפ״כ מהל׳ עדות ה״ב דאם עדים העידו באחד שחייב מלקות ולקה ואח״כ הוזמו לוקין ואינו בכלל הרגו אינם נהרגין. וכבר תמה הכסף משנה הא לא שייך במלקות דאיתא בחזרה או עונשין מן הדין, כמ״ש התוס׳ ריש בבא קמא (ד׳,ב ד״ה ועדים זוממים) לענין ממון, עיי״ש.
ובתומים רצה להוכיח מזה דהרמב״ם סובר דגם במיתה אם הוא מודה לעדים שהעידו עליו והוזמו, הם פטורים מעונש, וזה הטעם בהרגו אינם נהרגים דאפשר שהיה מודה להם והיו פטורים, דאמרינן אולי אם היה חי וראה נפשות הללו לקטלא היה חוזר והודה לדבריהם, ומספיקא לא מפקינן לקטלא, אבל גבי מלקות לא שייך זה שהרי הוא חי ואינו מודה להם. ועיי״ש שהביא ראי׳ לדברי הרמב״ם מריש מכות דאם העידו שנעשה בן גרושה ובן חלוצה דלוקין, וקשה דקודם שנגמר הדין אין בהם עונש, דאין העדים זוממין נענשים עד שייגמר הדין, ולאחר שנגמר הדין הרי כבר נעשה מעשה, דמה להם לעדות עוד, כבר יצא דבר מפי בית דין שהוא בן גרושה ובן חלוצה. אלא ודאי דמלקות חייבין אף בכבר נעשה מעשה. ואמנם יש לדחות ולומר דאין זה נקרא נעשה מעשה שהרי אפשר בחזרה וכמו בממון, ואף שהעבר אין לחזור, מכל מקום על העתיד אפשר להחזירו לכהונה והם העידו גם על העתיד ואת העתיד אפשר להחזיר.
וראיתי במנחת חינוך מצוה ל״ז שחקר אי בבן גרושה ובן חלוצה שלוקין מטעם ״והצדיקו את הצדיק, והרשיעו את הרשע — והיה אם בן הכות הרשע״ (
דברים כ״ה, א׳-ב׳, עי׳ מכות ב׳,ב) אפשר שחייבים אף קודם גמר דין, דדווקא העונש ד״כאשר זמם״
(דברים י״ט, י״ט) ילפינן מן ״נפש בנפש״ (שם, שם, כ״א) דאינו חייב עד גמר דין (עי׳
משנה מכות ה׳,ב), אבל מלקות שאינו מכאשר זמם אפשר דלוקין אף קודם גמר דין. ועיי״ש שחקר ג״כ בנהרג הנידון, דהזוממין אינם נענשים דדרשינן ״כאשר זמם״ ולא כאשר עשה, אי חייבים מלקות מקרא דוהצדיקו, אלא
שברמב״ם הל׳ עדות פ״כ ה״ב לא משמע כן, עיי״ש. והנה חקירתו הראשונה מפורשת במכות ה׳,ב דאמר שם חייבי מלקיות מנין (רש״י: ״...העידוהו שחייב מלקות והוזמו מנלן דאין לוקין אא״כ נגמר הדין תחילה על פיהם״) ת״ל רשע רשע. חייבי גליות מנין (רש״י: ״העידוהו שחייב לגלות והוזמו ותנן במתניתין סופג את הארבעים מנלן עד שיגמר הדין וכו׳ ״) אתיא רוצח רוצח. ועיי״ש ברש״י ותוס׳, ד״ה חייבי גלויות מנין, דבהאי גוונא אף שחייבים מלקות (עי׳ משנה ריש מכות) מכל מקום כיון דלאו מדין כאשר זמם קא מתרבו לא ילפינן זה מרשע רשע, דמההיא לא ילפינן אלא עדים זוממין שהרשיעו הנידון ללקות או למיתה, אבל לא כשהרשיעו הנידון לגלות, ולהכי ילפינן מרוצח רוצח. הרי קמן דאף במקום שאינם חייבים מטעם כאשר זמם אלא מטעם והצדיקו ג״כ בעינן גמר דין.
אבל בחקירתו השניה אפשר באמת לומר שאם נהרג או לקה הנידון, אף דהעדים פטורים מכאשר זמם מכל מקום חייבים מצד והצדיקו. וכמו בבן גרושה ובן חלוצה ובגלות, דאי אפשר לקיים כאשר זמם, ומכל מקום מחוייבים מצד והצדיקו, כמו״כ במקום שאין מחוייבים מיתה ומלקות מצד כאשר זמם ולא כאשר עשה מחוייבים הם מלקות מצד והצדיקו. ולהכי שפיר פסק הרמב״ם דאפילו אם לקה חייביםצ העדים מלקות והיינו מצד והצדיקו אבל לא מכאשר זמם. ולפי״ז נדחית ראייתו של התומים הנ״ל מריש מכות דחייבים מלקות אם העידו שהוא בן גרושה, דהתם לא בעינן כלל כאשר זמם דהתם החיוב מצד והצדיקו.
ולפי״ז היה מקום לומר דהיכא שהוא מודה לדבריהם שהרג בשוגג אין הם חייבים במלקות, מאחר שעיקר החיוב הוא מצד והצדיקו את הצדיק והרשיעו את הרשע, והכא אף שאפשר לקיים בהו והרשיעו,ק מכל מקום אי אפשר לקיים והצדיקו שהרי לפי דברי עצמו הוא ג״כ רשע, ודווקא במקום שהחיוב הוא מצד כאשר זמם, שהעונש הוא בעד מה שזממו לעשות ואין הם מתפטרים ע״י הודאתו. ומיושבת הקושיא על הריטב״א הנ״ל.
בטעם הפטור כשאמר טבחתי בפני פלוני ופלוני והוזמו
ובההוא ענינא נ״ל לתרץ מה שהקשה הגאון בעל חדושי הרי״מ ז״ל הנ״ל בהא דאמרינן בבבא קמא ע״ה,ב דאי אמר טבחתי בפני פלוני ופלוני ובאו עדים והעידו כדבריו ואח״כ הוזמו דפטורים מטעם עדות שאי אתה יכול להזימה, הא קיי״ל דבהודאה היכא שהוא מפטור לפטור יכול לחזור בו, עי׳ בחושן משפט סי׳ ע״ט סעיף ט׳, באומר לא לויתי וחזר ואמר פרעתי אף שבאו עדים אח״כ שלוה ואיגלאי מלתא שהי׳ מחוייב, מכל מקום כיון שבשעת הודאתו לא היה בהודאתו חיוב יכול לחזור בו. וא״כ קשה למה הוי עדות שאי אתה יכול להזימה אף שהודה בפניהם טבחתי, הא כיון דמודה בקנס פטור, א״כ הוי ההודאה לפטור ויכול לחזור בו ולומר לא טבחתי, וכשיחזור בו יתחייב מחמת העדים המעידים שטבח ושוב יהי׳ מהני הזמה לחייבם כיון שאפשר לחזור קודם שבאו עדי הזמה, עיי״ש. ונ״ל דאין הטעם בהודה לדברי העדים שהם פטורים מצד הודאת בעל דין, היינו שהוי כאילו הודה שאינם חייבים לשלם לו, אלא דהטעם הוא שיכול לפסול העדים המעידים לטובתו, כדאיתא בכתובות מ״ד,א עיי״ש ברש״י ד״ה אורועי סהדי ובתוס׳ ד״ה איכא בינייהו, והכא נמי מכיון שאמר בפניהם טבחתיר הוי כאילו פסל העדים שיבואו אח״כ להזימם, ואף שלענין פסול הראשונים ודאי דנאמנים האחרונים שהרי אינו יכול לפסול עדים כשרים, מכל מקום לענין תשלומי ממון של הזוממין יכול לפסול את המזימין שהעידו לטובתו וממילא לא שייך חזרה. ואין זה דומה למה שהביא בחדושי הרי״מ הנ״ל ממ״ש בחושן משפט סי׳ מ״ז סעיף א׳ במלוה שאמר על שטר שבידו שהוא שטר אמנה ואח״כ פרע המלוה לבעל חובו (ונמצא דבהודאתו אינו חב לאחרים) דיכול לגבות אח״כ, דלא הודה רק לדחות הבעל חוב — דהתם לא שייך פסול עדים ואנו דנים בזה רק מצד הודאה ואמרינן שפיר דלא הוי הודאה, ודו״ק.
ואין להקשות על מש״כ לעיל דבמקום שאי אפשר לקיים בעדים דין הזמה הם חייבים מצד והצדיקו, א״כ גם גבי טביחה ומכירה בבבא קמא ע״ה,ב דפסולים העדים משום שאין בהם דין הזמה מצד הודאתו, נימא שהם חייבים מלקות וממילא יש בהם הזמה. באמת הקשה קושיא זו הרא״ש בשיטה מקובצת לבבא קמא ע״ה,ב ועיי״ש שתירץ דאינם חייבים על לאו דלא תענה דאי לקו מיקרי שפיר אתה יכול להזימה, כמו בעדות של בן גרושה ובן חלוצה דלקו אלאו דלא תענה. ועוד כתב שם דאפילו נימא דלקו אלאו דלא תענה משום דאין הודאתו פוטרת ממלקות, דרק לענין ממון פוטרת דהודאת בעל דין כמאה עדים דמי, מכל מקום לא דמי לעדות בן גרושה ובן חלוצה דמיקרי עדות שאתה יכול להזימה כיון דלקו, דשאני התם דמרבינן מלקות דידהו מוהי׳ אם בן הכות הרשע, ומסתבר לאוקמי קרא היכא דלא אפשר לקיומי כאשר זמם לעולם, אבל עדות דגניבה, דאלמלי הודאתו אפשר לקיומי כאשר זמם, לא מוקמי קרא דוהי׳ אם בן הכות הרשע לומר דמיקרי עדות שאתה יכול להזימה, דבעיקר עדות דגניבה אפשר לקיים כאשר זמם, עכ״ל.
וביאור הדברים נ״ל עפ״י מש״כ התוס׳ והריטב״א ריש מכות לתרץ הקושיא דגם בעדי נערה המאורסה —דאמרינן בסנהדרין מ״א,א דאיהי לא מיקטלא דכיון דאינהו לא מיקטלי משום דהוי עדות שאי אתה יכול להזימה, דיכולין לומר לאסרה על בעלה באנו— נימא שיש בהם הזמה משום שחייבים מלקות על לא תענה, ועי׳ בתוס׳ ובריטב״א שם שתירצו דיש שני דינים: דין דכאשר זמם ודין דוהצדיקו את הצדיק, ולכן במקום שאפשר במציאות לקיים כאשר זמם בעינן הזמה ממש, ובנערה המאורסה שאפשר לקיים בהם הזמה אם התרו בה לקטלא, אם אין מקיימין דין הזמה פסולים, אבל בבן גרושה ובן חלוצה דבמציאות אין לקיים כאשר זמם, מקיימין בהו והצדיקו, ולא בעינן כלל דין דהזמה. וכן גבי טביחה ומכירה דבמציאות יש לקיים הזמה בלא הודאה, בעינן הזמה ממש ולא סגי מה שלוקין, דזה לא נקרא הזמה.
וראיתי באור שמח הל׳ עדות פ״כ ה״ח שתירץ קושיית הרא״ש הנ״ל עפ״י הגמ׳ בכתובות ל״ב,א דעדים זוממים משלמים ואינם לוקים אף דממונא לקולא. וא״כ יש בעדותן דין הזמה היכא דלא מסייע להו הבע״ד דנפטרים בתשלומי ממון מצד גזירת הכתוב, ולכשלא יהיה בהו דין הזמה היכא דמסייע להו הנידון אז ילקו, ויהיו נידונין בחמורה, וזה נגד המושכל, וע״כ דפטורים ממלקות, עיי״ש. ודבריו אינם מובנים לי, דאף דממונא לקולא מכל מקום גזירת הכתוב דמשלמין ואינם לוקין, אבל במקום שאין משלמין כמו בחובל פחות משוה פרוטה, לוקה ואין משלם. ואין זה נגד המושכל דפחות משוה פרוטה יהיה חמור משוה פרוטה, אלא דכל אחד כדינו, וא״כ גם גבי טביחה ומכירה נימא דבמקום שמודה ואינם משלמים הם לוקין. והמחוור כמש״כ בביאור דברי הרא״ש.
ועוד נ״ל דעדי טביחה ומכירה אינם לוקין על לאו דלא תענה משום שהוא לאו שאין בו מעשה או משום שהוא לאו שניתן לאזהרת מיתת בית דין, ורק בבן גרושה ובן חלוצה ובגלות דאי אפשר לקיים בהו הזמה גלי קרא דוהצדיקו את הצדיק, וכדאיתא במכות ב׳,ב אמר עולא רמז לעדים זוממין מן התורה וכו׳, עיי״ש. משא״כ במקום דיש הזמה במציאות אינם לוקין מצד והצדיקו כשע״י הודאתו הם נפטרים מתשלומי ממון, דלא גלי בהו קרא דוהצדיקו מאחר דבמציאות יש לקיים בהו כאשר זמם וקרא לא אתי אלא בגוונא שאין במציאות כלל כאשר זמם, וזה ברור ואמת.
א.
וזוהי כוונת הדרשה של לאחיו — ולא לאחותו. כלומר, שעונש זה של שריפה מיוחד לאחות ולא לאח. כפה״נ כוונתו דהשריפה היא כשלעצמה עונש ייחודי [והראי׳ שמצאנוהו רק לגבי הבא על אשה ובתה ולגבי בת כהן שזינתה — עי׳ משנה סנהדרין ע״ה,א], ובבת כהן שזינתה הוא קשור קשר הדוק לחילול האב, ואם נטיל אותו על הזוממין לא יתקיים כאן ״כאשר זמם לעשות לאחיו״, כי הגם שזה יהיה אותו עונש, אך לא יהיה לו אותו תוכן, שהרי מצד הזוממים לא הי׳ כאן שום מעשה חילול ורק רצון להרוג (והשווה עם מש״כ בסי׳ מ״ה, בסוגיית ״ונמכר בגניבתו — ולא בזממו״, בענין הארבעה שלא מתקיים בהם דין הזמה ממש). ועפי״ז יובן דלפי תוס׳ (
מכות ב׳,א ד״ה זוממי בת כהן) בעינן שתי הדרשות: היא — ולא זוממיה, לאחיו — ולא לאחותו עיי״ש, כי מ״היא״ למדינן שהעונש הוא ייחודי ומ״לאחיו״ למדינן שצריך שיתקיים בעדים עונש כדוגמת מה שהם רצו להטיל על הנידון, וזה א״א לגבי שריפת בת כהן.
ב. ולא סתם כסף. ראה מש״כ הגריי״ו בהסבר דברי הריטב״א והרמב״ן בסי׳ מ״ו, בסוגיית עדי כופר שהוזמו, אות ח׳.
ג. וכיון שא״א לפוסלם ולעשות גם זרעם פסול הרי שא״א לקיים בהם דין הזמה כלל, אלא שהראשונים ז״ל שהקשו ממצרי שני לא נחתו לזה. עיין בסוף הסימן הערה א׳.
ד. ועדות העדים כוללת כאמור שתי עדויות, כשאומרים זה הוא מצרי שני הם אומרים בדיבור זה שאביו הוא ראשון, ולא גרמו פסול שעובר בירושה, אלא העידו על הבן וכן העידו על האב וזה ברור ובהיר בהגיון. ואמנם במאירי הובא תירוץ זה (דא״א לעשות אותם מצרי שני דגמרינן ״לו — ולא לאביו״) לקושיית התוס׳. וראה אוצר מפרשי התלמוד עמוד מ״ו הערה 294-234. וראה בספר בני ציון (להג״ר ב״צ מיטאווסקי זצ״ל) סי׳ קל״ח.
ה. בפי תלמידי הישיבות. ראה במנ״ח הוצאת מכון ירושלים שציינו שכ״כ בהגהות הגר״י פערלא על המנ״ח, וראה מה שצויין בזה באוצר מפרשי התלמוד מכות עמ׳ ל״א הערות 208-204.
ו.
השלמות
הערה א׳:
וכיון שא״א לפוסלם ולעשות גם זרעם פסול הרי שא״א לקיים בהם דין הזמה כלל, אלא שהראשונים ז״ל שהקשו ממצרי שני לא נחתו לזה. ויש לחקור בכוונתו: א. החיסרון במהות בן גרושה ובן חלוצה, כיון שהפסולים מסתעפים מלידה, לכן א״א ג״כ להחיל את דיני הפסול, כי אין מושג כזה של דינים אלו כשאינם באים מצד התולדה [וכן משמע מלשונו של הגריי״ו בתחילת חידושו ״ומי שאינו פסול מלידה או ע״י פסול ביאה א״א לבית דין לפוסלו בתורת עונש והכתוב אומר ועשיתם לו כאשר זמם וכו׳, דבר שהוא בעשיית בית דין ולא מה שאינו בעשי׳ אלא בלידה ובטבע״ (ואמנם סוף הפיסקה ״והכתוב אומר וכו׳ ״ לכאורה מורה שהחיסרון דווקא מצד דיני הזמה. אך אפשר שכוונתו שדבר זה אינו בעשיית בית דין, כלומר אין זה ניתן כלל ביד בית דין לעשותו כי זהו דבר שרק יכול לבוא בלידה ובטבע), וכן בהמשך ״דכיון שא״א לפוסלם ממש אין אנו מטילים עליהם גם דיני הפסול ... לפי שדינים אלו קשורים בפסול בעצם ואינם יכולים לבוא ע״י עונש בית דין״]. ויש עוד להמתיק: הדינים הקשורים לבן גרושה אינם כלל וכלל בגדר עונש, ואף לא בגדר חיוב (כעין התחייבות ממונית הבאה ע״י הלואה או נזיקין) אלא תוצאות המסתעפות ממהות היותו חלל —בן גרושה— וכמו שכהן אסור בגרושה ובטומאת מת, כן בן גרושה אסור באיסורין משלו. והגע בעצמך, אם יעידו על אחד שהוא כהן ונמצאו זוממין, האם יש ה״א שייאסרו בגרושה? ומכאן מובן היטב כיצד הגמ׳ —לפי סברת הגריי״ו— באה להוכיח שלא מדובר כאן בעונש ״והא ראי׳ שהוא פוסל גם זרעו״, ואילו הי׳ זה עונש א״א שזרעו ייענש על עבירת אביו, דכתיב ״לא יומתו אבות על בנים ובנים לא יומתו על אבות איש בחטאו יומתו״
(דברים כ״ד, ט״ז).
ב. החיסרון מצד דיני הזמה, עפ״י הצד הזה, הי׳ מקום לחשוב שיחילו על אדם את דיני הפסול אף שאינם בתולדה, אך כאן זה א״א כי לא יקויים בזה ועשיתם לו כאשר זמם לעשות לאחיו. ושני היבטים לדבר:
— מהות עונש הזמה היא עשיית בית דין על העדים כשם שהם זממו לעשות על הנידון (
השווה בבא קמא ה׳,א דעדים זוממין אע״ג דהוי דיבור ולית ביה מעשה, רחמנא קרייה מעשה דכתיב ועשיתם לו כאשר זמם לעשות לאחיו, והיינו מפני שבדיבורם איתעביד מעשה). וכאן הם לא זממו לעשות כי בית דין רק קובע שהוא בן גרושה, בבחינת גילוי מילתא, וממילא א״א להפעיל עשיית בית דין על העדים (שמעתי רעיון זה בשם הרה״ג ר׳ משה בוצ׳קו (שליט״א) [זצ״ל], והרעיון קצת מונח בלשון הגריי״ו ״ומי שאינו פסול מלידה או ע״י פסול ביאה א״א לבית דין לפוסלו בתורת עונש והכתוב אומר ועשיתם לו כאשר זמם וכו׳, דבר שהוא בעשיית בית דין ולא מה שאינו בעשי׳ אלא בלידה ובטבע״). ואפשר להוסיף, שגם גילוי מילתא לא שייך ביחס לעדים, אדרבה גלוי בפני בית דין שהם לא בני גרושה. אך יש קושי בהיבט זה, כי לכאורה גם בחיוב ממון (בניגוד לקנס) אין הבית דין יוצר את החיוב אלא רק קובע את מציאותו של חוב הקיים ועומד (ועי׳ היטב בסי׳ מ״ו, בסוגיית ״עדי כופר שהוזמו״, בהסבר הגריי״ו על שיטת הריב״א דבממון לא אמרינן ״כאשר זמם — ולא כאשר עשה״ כי ממון אפשר בחזרה, והסברו שבממון אין כאן מעשה בית דין, ולכן אין כאן ״כאשר עשה״ גם אם הנידון כבר שילם. ואילו היו הולכין עם הרעיון הזה עד הסוף נמצאת מבטל מחיובי ממון דין עדים זוממין כיון שא״א לקיים שם ״ועשיתם לו כאשר זמם לעשות״). ובדוחק אפשר לחלק בין חיובי ממון ומעמד בן גרושה.
— מצד ממ״נ: להפוך אותם לפסולים מלידה, זה לא שייך —״ועשיתם לו, דבר שהוא בעשיית בית דין״ (לשון הגריי״ו)— ואם תטיל עליהם דיני פסול, הרי לא קיימת בדיוק כאשר זמם לעשות, שהרי בית דין היה קובע פסול מלידה [וזהו מש״כ הגריי״ו ״דכיון שא״א לפוסלם ממש אין אנו מטילים עליהם גם דיני הפסול ... לפי שדינים אלו קשורים בפסול בעצם ואינם יכולים לבוא ע״י עונש בית דין״].
ודומה שהיבט זה האחרון הוא היחיד של פיו ניתן להבין הן את הראי׳ שמביא הגריי״ו מהרמב״ן והן את פירושו לדברי הגמ׳ ״ולפסלוהו לדידיה ...״:
הבנת הרמב״ן בענין העדים שאין משלמין כופר
״... ואף שמ״מ בבית דין נתחייב עפ״י עדותם לשלם ממון כופר, וא״כ נחייב גם אותם בתשלומי ממון כופר, מ״מ פטורים דבעינן כאשר זמם לעשות וליכא, היינו שכסף זה של ההזמה יהא ממש אותו כסף של הנידון, כסף במקום מיתה ולא סתם כסף״ (לשון הגריי״ו בהסבר הרמב״ן). ולכאורה קשה מאד, שהרי העדים רצו בעצם לחייב אותו כסף סתם שהרי גלוי היה בפניהם שמעידים עדות שקר ושאינו חייב מיתה בידי שמים, ולמה א״כ לא נחייבם ג״כ כסף סתם. ובע״כ עליך לומר שאין אנו מסתכלים מה היה במחשבת העדים אלא מה היה מונח בפסק בית דין, ובפסק בית דין —שחייב להאמין לעדים— הי׳ מונח חיוב כסף בתורת כופר, ואת זה עכשיו אין הבית דין יכול להטיל על העדים שהרי גלוי בפניו שאין העדים חייבים מיתה בידי שמים. ולפי״ז גם כאן הי׳ מונח בפי בית דין פסק של בן גרושה בתורת לידה —כי האמין לדברי העדים— ואת זה הרי אינו יכול להעביר על ראש העדים, ואם יטיל רק דיני פסול אין כאן כאשר זמם לעשות!
ואציין שזוהי דרך מקורית של הגריי״ו להסביר את דברי הרמב״ן כפי שהם מובאים בריטב״א, כי המעיין בריטב״א יראה שהוא מביא דברי הרמב״ן אחרי שהקשה למה העדים לאו בני כפרה ותירץ שהן לא חייבים מיתה בידי שמים, ועל זה הקשה שסוף סוף רצו לחייבו ממון, ועל קושיא שניה זאת מביא את הרמב״ן. ולכאורה תירוצו לקושיא שניה זאת אינו מובן, כי מה בכך שאינם בגדר הזמה ביחס למיתה בידי שמים. ועפ״י הגריי״ו מובן, דממילא אין זה כבר אותו ממון שהם רצו לחייבו.
ואילולא דברי הגריי״ו כאן, הי׳ מקום להבין את הרמב״ן באופן אחר: כיון שעיקר העדות בכופר הוא ביחס לחיוב בדיני שמים, וכאילו העדים רק מגלים לבית דין של מטה מה נפסק בבית דין של מעלה, ממילא מתחייב הנידון בכופר ע״מ לפדות את עצמו ממיתה בידי שמים. והנה על עיקר העדות לא שייכת הזמה שהרי בית דין של מעלה לא צריכים את העדים, ממילא בטלה הזמה על הכופר שהוא רק פרט לוואי של עיקר העדות. ועי׳ עוד בענין זה מש״כ בסי מ״ו, בסוגיית ״עדי כופר שהוזמו״ ועל מחלוקת הראשונים האם עדי כופר שהוזמו לוקין.
הבנת הלימוד בגמ׳ לו — ולא לזרעו, וכו׳ ועל גדר העבירה של עדים זוממים ועונשם
לפי דברי הגריי״ו, הגמ׳ בלימוד מהקרא ״ועשיתם לו כאשר זמם״, לו — ולא לזרעו, באה להבליט את הרעיון שזהו פסול מלידה, והראי׳ שהוא פוסל גם זרעו. אך א״כ מהי הקושיא של הגמ׳ ״וליפסלוהו לדידיה״? ונראה שבאמת כוונת הגמ׳ ע״י הלימוד ״לו — ולא לזרעו״ לתת ביטוי לרעיון שבית דין רק יכול להטיל עונש ולא פסול מלידה (וזה גופא עולה מתוך הקרא: ״לו״! והרעיון מונח ג״כ ב״ועשיתם״, דהיינו דבר התלוי בעשיית בית דין), שבטבע הדברים מביא תוצאות על זרעו, אף אם ישנם יוצאים מן הכלל כ״מצרי שני״. ועל כך שואלת הגמ׳ וליפסלוהו לדידיה, דהיינו שלפחות נטיל עליו דיני פסול (וזה יהיה עונש ״לו״), ומתרצת הגמ׳: ״בעינן כאשר זמם לעשות״, דהיינו שהוא רצה להטיל פסול הגוף ואם תטיל עליו דינים לא קיימת ״כאשר זמם לעשות״ [וזהו שכתב הגריי״ו בסוף דבריו ״וכיון שא״א לפוסלם ולעשות גם זרעם פסול״ (כלומר להחיל עליהם פסול מלידה) ״הרי שא״א לקיים בהם דין הזמה כלל״]. ועי׳ ג״כ לקמן בסי׳ מ״ה, בסוגיית ״עדי גניבה שהוזמו״, בענין הארבעה שלא מתקיים בהם הזמה ממש.
*
והדרישה הזאת שבעינן לקיים בעדים ״כאשר זמם לעשות״ ממש, כלומר שנוכל להטיל עליהם אותו הפסק ממש שהי׳ מונח בפסק שהם ״יצרו״ (ואם משתנה אצלם מהות הפסק, אף שההשלכות למעשה אינן משתנות —כגון במצרי שני— לא מקיימין ״כאשר זמם״!), משקפת את מהות עונש ההזמה שענינה: העברת הגזר דין על ראשם של העדים.
וכאן מונח יסוד גדול בהבנת גדר העבירה והעונש: העדים השתמשו במוסד המקודש של בית דין, שלא בא לעולם אלא ע״מ לרדוף צדק ולדון דין אמת לאמיתו, ע״מ להרע לאחיהם. לרשעות מסוג זה הם נזקקים להרשיע את הצדיק, כלומר ליצור פסק דין מעוות (וזהו ה״מעשה״ שלהם כמבואר בהמשך). אז עליהם לשאת בתוצאות של אותו פסק דין, וזהו בעצם התיקון שלהם: פסק הדין שהרשיע את הצדיק יישאר בתוקפו אך יצדיק את הצדיק וירשיע את הרשע (שמעתי מר׳ מיכאל ויגודה נ״י), ונמצא דהדין ״כאשר זמם״ אינו בא כעונש מידה כנגד מידה על הרע שרצו לגרום לאחיהם, דסוף סוף לא ניזוק והיתה כאן רק מחשבה רעה, אלא העונש הוא כנגד חטאם שהשתמשו בבית דין ע״מ להרשיע צדיק ולהרע לאחיהם (ובזה יש ליישב תמיהת הרש״ש על מה שאמרו בכתובות ל״ג,ב וכי תעלה על דעתך שזה מהלך בשוק וזה נהרג, ותמה מנ״ל לגמ׳ שזה אי אפשר, והרי עדים זוממין יוכיחו, עיי״ש). ולכאורה מר׳ עקיבא שסובר דעדים זוממין קנסא הוא, תדע שהרי לא עשו מעשה ומשלמין —עי׳ מכות ב׳,ב—, משמע שסובר דהעונש בא על עצם הרע שרצו לגרום לאחיהם, ויש לחלק (ועי׳ ברש״ש הנ״ל). וזה גופא מונח ברמז של עולא, מכות ב׳,ב: אין הדרש, שעל פיו ״והצדיקו״ מתייחס על המזימין, סותר את הפשט, שעל פיו והצדיקו מתייחס על בית הדין (עיי״ש ברש״י). המזימין יצרו את התשתית המאפשרת לבית דין לתקן את המעוות. ״והיה אם בן הכות הרשע״ רק רומז לנו שאם אין אפשרות לתקן את המעוות ע״י הזמה אז יש בכל זאת להעניש את העדים במלקות.
ועפ״י הרעיון הנ״ל נבין יפה שהגמ׳ בבבא קמא ה׳,א׳ מחלקת בין מוסר (רש״י: ״מלשין שמוסר ממון חברו לעובד כוכבים״) ועדים זוממין, דמוסר הוא רק ״דיבורא״ ועדים זוממין ״אע״ג דלית ביה מעשה רחמנא קרייה מעשה דכתיב ועשיתם לו כאשר זמם לעשות לאחיו״ (וראה בסי׳ מ״ח, בסוגיית ״לאו דלא תענה — שיטת רש״י״ שמביא הגריי״ו גמ׳ זאת כהסבר ראשוני לשיטת רש״י בבבא קמא ע״ד,ב שלוקין על לא תענה, עיי״ש). אין ה״מעשה״ מצד הפגיעה שכמעט גרמו לאחיהם ע״י דיבורם, דא״כ למה מוסר לא הוי ״מעשה״, אלא ה״מעשה״ הוא עצם יצירת פסק דין מעוות ע״מ להרע לאחיהם. וראה ג״כ מש״כ לעיל בסי׳ מ״ב, ב״השלמות״, סוף הערה ב׳.
ז.
ולכן הקב״ה מזמינן לפונדק אחד והוא גולה בידי אדם על הרציחה השניה. ובאמת הוא מידי שמים על הרציחה הראשונה. ולכאורה כיצד הגלות יכולה לבוא על שתי הרציחות גם יחד. וי״ל דהרציחה השניה רק באה לו ע״י מסובב הנסיבות, דכך סיבב מסובב הנסיבות, שיתגלגל לידו רציחה שניה —״והאלוקים אנה לידו״
(שמות כ״א, י״ג)— כדי שיוכל לגלות על הרציחה הראשונה. ועוד י״ל דעל הרציחה השניה אינו נזקק כ״כ לכפרה, דהנרצח היה ממילא חייב מיתה בתורת רוצח. וע״כ גם אם בבית דין של מטה החיוב מבחינה חיצונית הוא על הרציחה השניה, הרי בבית דין של מעלה החיוב שגלגלו לו בידי אדם הוא בעיקרו על הרציחה הראשונה.
ח. שסובר המהרש״א ז״ל דאף שגלות עיקרה לשם כפרה, היינו משום הצער שאינו יכול לצאת מחוץ לעיר, שאם יצא יכול גואל הדם להורגו, ולהכי מי שאין לו גואל הדם בית דין מעמידין לו גואל הדם. במבט ראשון עולה, על סמך מש״כ הריטב״א, דשתי השיטות האם גולה עפ״י הודאת עצמו, הן ביטוי לשתי השקפות על טיבו של הגלות — האם עיקרו לשם כפרה, או עיקרו להגן מפני גואל הדם. והגריי״ו מחדש כאן, בהסבר דברי המהרש״א, דגם לצד שגלות הוא מפני גואל הדם, הגלות כפרה היא, אלא שאין כפרה ללא הפחד מפני גואל הדם, וללא גואל הדם לא מיקרי גלות. ונמצא דגואל הדם הוא ״היכי תמצא״ כדי שיהיה שם ״גלות״. גואל הדם איננו סיבה לגלות אלא מגדיר את הגלות! וא״כ תכלית הודאתו אינו להתיר עצמו למיתה אלא לשם כפרתו, וע״כ נאמן הוא לחייב עצמו בהודאתו.
ועפ״י המובן בדברי המהרש״א, זה שנפל מן הסולם גולה עתה בידי בית דין אף על הרציחה הראשונה. ומסובב הנסיבות גלגל את הרציחה השניה כדי שעי״ז יודה על הרציחה הראשונה ויתחייב בידי בית דין. ואילולא שהודה או שנודע ע״י קרובים, לא היתה הגלות על הרציחה השניה מכפרת על הרציחה הראשונה, דבאין גואל הדם לא מיקרי גלות, דהכפרה תלויה בפחד מפני גואל הדם הבא על אותה רציחה שבגינה הוא מתחייב גלות. ולפי״ז יש תירוץ נוסף לתמיהה הנ״ל כיצד הגלות יכולה לבוא על שתי הרציחות גם יחד. דהנה עתה יש לו פחד כפול, גם מגואל הדם של הנרצח הראשון וגם מגואל הדם של הנרצח השני.
ואמנם אפשר דהמהרש״א יסכים עם מש״כ הגאון ר׳ מאיר שמחה ז״ל דהוא גולה בידי אדם על הרציחה השניה, ובאמת הוא מידי שמים על הרציחה הראשונה, אלא דלדעתו אין כאן שם ״גלות״, אף בידי שמים, ללא גואל הדם. וע״כ בעינן הודאתו או שיתוודע לגואל הדם ע״י קרובים. וייתכן דלא די באלו כדי ליצור חיוב גלות ע״י בית דין, אך די באלו כדי לפטור את הגואל הדם. ולפי״ז בזכות שמסובב הנסיבות גלגל את הרצח השני שהיה בפני עדים, יכול הוא לגלות בידי אדם, אך אותה גלות יכולה להיות כפרה על הרצח הראשון אך ורק בזכות הודאתו או שנתוודע ע״י קרובים. ורעיון זה משתלב יפה עם מש״כ בהערה בסמוך בביאור מש״כ הגריי״ו ד״בהודאה לא שייך בית דין״.
ט.
ומשמע שאין לגואל הדם רשות להורגו אלא אחר גמר דינו בבית דין. ובהודאה לא שייך בית דין. דבריו תמוהין, דלמה לא שייך בית דין בהודאה, והרי הגריי״ו עצמו כותב להלן דדעת הריטב״א שרק מתחייב בהודאת עצמו ע״י בית דין. ואולי כוונתו דלא שייך בית דין לגבי גואל הדם, דלגביו כל ענין בית דין הוא למען ידע בבירור שהוא הרג, ואם שמע מהרוצח עצמו, אינו זקוק לבירור נוסף (שמעתי מר׳ צבי לוי נ״י). ומעין זה כותב הגריי״ו לקמן בהסבר מש״כ המהרש״א: ״אם הוא מודה בדבר או שיתוודע הדבר ע״י קרובים ופסולים שפטור הגואל אם יהרגנו״, עיי״ש. ואמנם קרובים ופסולים פסולים לעדות, אך זהו דין בבית דין, וכך היא גזירת מלך אף על עדות משה ואהרן (עי׳ בבא בתרא קנ״ט,א ורמב״ם הל׳ עדות פי״ג הט״ו), אך הגואל הדם עצמו, פטור אם הרגו עפ״י מה ששמע מאנשים נאמנים. ומה שכתב דלא שייך בית דין, כוונתו דלא בעינן בית דין, כמו שכותב הגריי״ו עצמו בסוף הפיסקה. ויכולנו גם לומר דקרובים ופסולים יוצרים קול, ולגבי גואל הדם לא בעינן עדות וסגי בקול, אך קשה לחדש שיהיה פטור לגואל הדם שהרג על סמך קול גרידא, אא״כ נוסיף דהוא קול שבא ע״י אנשים נאמנים.
ועפ״י מש״כ הגריי״ו עתה, מסתעפת הבנה מחודשת במהרש״א. ההודאה רק נותנת ״הכשר״ לגואל הדם, או עכ״פ באה לפוטרו אם הרג את הרוצח, אך אינה נותנת ״הכשר״ לבית דין לחייבו גלות. ויבוא מש״כ המהרש״א על קרובים ופסולים וילמדנו על מש״כ על הודאת עצמו!
וכל זה איננו עולה בקנה אחד עם שיטת ר׳ אליעזר דגם גואל הדם נזקק למשפט כדי שיהיה לו רשות להורגו. אך כמש״כ הגריי״ו בסמוך, הדברים נכונים הם עפ״י ר׳ יוסי הגלילי ור׳ עקיבא. ועפ״י שיטה זו נמצא שכל ענין גואל הדם מתחילתו ועד סופו אינו בגדר ״משפט״, כלומר אינו כפוף לכללי ה״משפט״ המקובלים. וכשם שעצם הרשות שניתן לגואל הדם להרוג אינו בכלל משפט הרוגי בית דין, כך ה״דרישה וחקירה״ של גואל הדם לדעת אם אמת נכון הדבר איננה לפי הכלל של ״על פי שנים עדים או שלושה עדים יומת המת״
(דברים י״ז, ו׳). ועיין ג״כ באור שמח הלכות רוצח פ״ג הל׳ ה׳, והלכות מלכים פ״ג הל׳ י׳.
[ומעין זה מצאנו בדין ״רודף״, שניתן להורגו שלא עפ״י משפט הרוגי בית דין, ואף בתחילת דינו נא׳ דרודף אינו צריך התראה, ראה סנהדרין ע״ב,ב. וראה ב״חידושי בעל שרידי אש״ ח״א, בהערות לסימן מ׳, בפרק ״הריגת הרודף: הצלה או עונש״].
י. ויש ליישב דברי התוס׳. ולכאורה מה יש ליישב, אולי באמת תוס׳ סבירא להו דגולה עפ״י עצמו. ושמא כוונתו דיש ליישב לשיטה שאינו גולה עפ״י עצמו. ויותר נראה בכוונתו, דאם גולה עפ״י עצמו מתעוררת קושיית הריטב״א שהביאה הגריי״ו להלן, ד״אם בשמודה לדבריהם אין כאן הזמה״, ועיי״ש בהערה.
כ. וצ״ל דשתיקתו מוכיחה לנו שלא היה מזיד, דאל״כ בודאי שהיה טוען כך להצלתו, ומדשתיק ע״כ ששוגג היה. ואמנם יש מקום לסברא לאידך גיסא, דאינו רוצה להופיע כרשע בטענת מזיד הייתי. אלא שבהוכחת שכלנו אנו אומרים דאילו אמת הוא שמזיד היה, הרי כל אדם היה נאחז באמת הפוטרת אותו מעונש ולא נאחז בשקר ולהתחייב בעונש!
ל. ועיי״ש שתירץ שאין זה הודאת עצמו מכיון שהחיוב בא ע״י שתיקתו אלא דהיה יכול לפטור עצמו בטענה, עיי״ש, ובתשובת הרשב״א חלק ג׳ סי׳ ק״י, ובמשנה למלך פי״א מאישות ה״ח, בד״ה ודע דלהרז״ה. בסיכום שני ההסברים של הגריי״ו במש״כ התוס׳ דאיירי בשתיק, הרי להסבר הראשון יש הנחה בסיסית שפעל בשוגג, וא״כ חיובו בא לא ע״י הודאת עצמו אלא ע״י העדים, אלא שהוא בדיבורו היה יכול לסתור את ההנחה. להסבר השני אין הנחה בסיסית אם פעל בשוגג או במזיד, ואנו זקוקים להוכחה ע״י תגובתו, אלא שלא השתיקה מחייבתו אלא הוכחת שכלנו היא המשלימה את העדות.
[ואמנם ב״חידושי בעל שרידי אש על הש״ס״ ח״א, נספח א׳ בסוגיא של נתן הוא ואמרה היא, הסקנו על סמך מש״כ הרשב״א, שעדות הנזקקת להשלמה שכלית אינה עדות, עיי״ש. ואפשר דעדות של גלות שאני, דיש כאן צד כפרה, וגם אם הוא אינו גולה עפ״י עצמו משום דמתיר עצמו למיתה, יש לו לגלות אם הבית דין השתכנע עפ״י הוכחת שכלו, ודו״ק].
ולכאורה מש״כ הגאון ר׳ עקיבא איגר דיכול היה לפטור את עצמו ע״י הטענה שמוכת עץ היתה, מתחבר יותר להסבר הראשון. וכן ג״כ במשנה למלך שהביאו הגריי״ו, שכתב ״דדוקא בעיקר הדבר אמרינן מודה בקנס פטור, כגון באומר אנסתי בתו של פלוני אבל כשהאונס לא מפיו אנו חיים, אף שהיה בידו לפטור עצמו באיזו טענה ולא טען, חייב וזה פשוט״. ואמנם תלמיד העירני דיש מקום לשייך את מש״כ הגאון ר׳ עקיבא איגר גם להסבר השני. דהנה י״ל דאין כאן הנחה בסיסית שלא היתה מוכת עץ, ואדרבה כולהו חבוטי מתחבטי, ורק עפ״י שכלנו אנו מוכיחים שלא היתה מוכת עץ דא״כ ודאי היה טוען כך ע״מ להיפטר מן הקנס, וזה לא נחשב להודאת עצמו שתפטרהו מקנס. ואמנם מש״כ הרשב״א בתשובותיו יותר מתחבר להסבר הראשון, עיי״ש שדן לענין גנב שהיה יכול לפטור עצמו בטענה שכבר שילם: ״גם מה שקראת מרשיע את עצמו כשהוא שותק ואינו טוען שגנב ושילם — זה אינו קרוי מרשיע את עצמו אלא במרשיע ואומר כן עשיתי, אבל בשאחרים מרשיעים אותו והלה שותק, אין זה מרשיע את עצמו אלא בית דין מרשיעין אותו עפ״י עדים ואין אנו צריכים להודאתו״.
מ. במאי עסקינן, אי בשהוא מודה לדבריהם אין כאן הזמה. ויש לבאר בג׳ אנפין למה אין כאן הזמה: א. כיון דמודה מתברר שהיה כבר מחוייב בדבר. אך ממש״כ הריטב״א בהמשך, דמדמה עדות של חיוב גלות לעדים שהעידו בחד בשבת קטל פלניא לפלניא וכו׳ — לא משמע כך. ועפ״י מש״כ הגריי״ו להלן, אפשר דכוונת הריטב״א דאם מודה לדבריהם, כלומר שבפניהם הרג, הרי הוא בר חיובא מצד שגואל הדם יוכל להורגו, וכמבואר להלן. ב. אם הודה לדבריהם, אי אפשר לקנוס אותם בדין הזמה מאחר שהבע״ד אומר שהאמת כדבריהם, וכמו שהביא הגריי״ו בהמשך דבריו בשם התומים. ג. ויותר נראה שבשלב זה, כוונת הריטב״א דאי הם אינם יכולים לחייבו מצד עצמם, דהא יכול לומר מזיד הייתי, וכל החיוב בא ע״י הודאתו, נמצא דאין כאן כאשר זמם לעשות, דלא הם שסובבו את החיוב. ומכאן שחותר הריטב״א למצוא מצב משפטי שלא חשבינן ליה הודאה וגם לא הכחשה.
נ. וזה דלא כדברי האור שמח הנ״ל דלדבריו שפיר מיקרי בר חיובא, ואף שאין בית דין יכולים לחייבו, מכל מקום מיקרי בר חיובא לפי שיודע את האמת בר חיובא הוא. לכאורה כוונתו לדברי ר׳ מאיר שמחה שהובאו בתחילת הסימן, שהקב״ה מזמינן לפונדק אחד והוא גולה בידי אדם על הרציחה השניה, ובאמת הוא מידי שמים על הרציחה הראשונה. ומשמע שיש כבר חיוב, אלא שאינו יכול להתממש עד שבאה הרציחה השניה. אלא דק״ק דבעל האור שמח דימה להדיא חיוב זה למי שהרג במזיד ולא אתרו ביה, ושם ודאי לא מחוייב להמית את עצמו, וזה שגולה על הרציחה הראשונה הוא דין שמים, בדומה לזה שהרג במזיד ללא עדים והוא נהרג ע״י מי שנפל מן הסולם.
ואפשר דכוונת הגריי״ו למש״כ האור שמח בהל׳ סנהדרין פי״ז ה״ז הנ״ל, בהמשך דבריו, דאם הוא נגלה עפ״י עצמו מיפטר מדין שמים (לא מדיני אדם) ונתכפר כמו אם היה מחוייב גלות עפ״י עדים, עיי״ש שמדמה לעונש מלקות. ולפי״ז יצא חידוש דאם באו שנים והעידו דחייב מלקות, ובאו שנים והזימום אך העידו דעשה את העבירה בזמן אחר והתחייב מלקות, אין הזוממין לוקין, וצ״ע.
ס. ולהכי אי אמר בפניכם הרגתי הרי לפי דבריו הוא בר חיובא שהרי העדים יספרו ויודיעו לגואל הדם, וממילא אינם בני הזמה שהעידו בבר חיובא. ואמנם הגריי״ו עצמו הסיק לעיל, דכל עוד לא הודה בפני בית דין אין כאן חיוב כלל. ובשיעור הציעו שכוונתו כאן שהוא נהיה בר חיובא ביחס לגואל הדם, שיוכל להורגו לכשיוודע לו. ומתוך כך אם ילך לעיר מקלט, מיקרי ״גלות״, ויתכפר לו. אך אם לא יוודע לו כי אין עדים כלל, לא מיקרי ״גלות״ אף אם ילך לשם, וע״כ לא מיקרי בר חיובא.
ע. ולפי״ז מהני שפיר אם הודה בפני פסולים, דגם על ידיהם יתוודע לגואל הדם. מלשון הגריי״ו משתמע שהפסולים שמעו את הודאתו, ולא כך משמע מלשון המהרש״א, שהביא שתי אפשרויות, או שהוא הודה בדבר, או שנתוודע ע״י קרובים ופסולים. ואפשר דמפני חומר הקושיא כיצד פסולים נאמנים, נדחק הגריי״ו שכוונת המהרש״א שנתוודעה הודאתו ע״י קרובים ופסולים. ועדיין צ״ע, דאם אינם נאמנים לגואל הדם על גוף המעשה, כיצד נאמנים הם אם מעידים בפניו שהרוצח הודה בפניהם. ואולי אם מעידים שהודה בפניהם יש קצת רגליים לדבר דקושטא קאמרי, דהוא קצת מילתא דעבידא לגלויי, ויראים הם פן יבוא ויכחישם [והשווה עם תוס׳ כתובות י״ח,א ד״ה חזקה, מש״כ בשם הריב״א, וכן תוס׳ כתובות י״ט,א ד״ה מודה בשטר].
פ. וכבר השיג עליו בשו״ת חדושי הרי״מ חושן משפט סי׳ א׳ דרק בממון מהני הודאתו דהיא לחובתו שמודה שהעדים פטורים לשלם לו, והקדימו בזה בתומים סי׳ ל״ח עיי״ש. וראה בסוף הסימן מה שהביא הגריי״ו בשם הרא״ש בשיטה מקובצת לבבא קמא ע״ה,ב.
צ. ולהכי שפיר פסק הרמב״ם דאפילו אם לקה חייבים העדים מלקות והיינו מצד והצדיקו אבל לא מכאשר זמם. וראה ביתר הרחבה ב״חידושי בעל שרידי אש על הש״ס״ ח״א, סי׳ מ״ח אות י״א, ושם מבאר הגריי״ו דהא דבעדי נפשות פטורים ממלקות, דהוי לאו שניתן לאזהרת מיתת בית דין. וראה ג״כ מש״כ הגריי״ו על שיטת הרמב״ם בסי׳ מ״ו אות ח׳. ועיי״ש בסי׳ מ״ח, וכן בסי׳ מ״ז, שדן בהרחבה אי המלקות בבן גרושה הם מטעם והצדיקו, או מטעם לא תענה והקרא דוהצדיקו הוא רק גילוי שלוקין על לא תענה אעפ״י דהוי לאו שאין בו מעשה ולאו שניתן לאזהרת מיתת בית דין.
ק. והכא אף שאפשר לקיים בהו והרשיעו, מכל מקום אי אפשר לקיים והצדיקו שהרי לפי דברי עצמו הוא ג״כ רשע. ודברי הגריי״ו תמוהים, דלפי״ז יש לפוטרם גם אם אמר שהרג שלא בפניהם. ואולי י״ל דכשאמר שהרג שלא בפניהם, והם הוזמו, אז המזימים מרשיעים אותם ובו בזמן מעידים ממש כדבריו שהם לא ראו, ונמצא הוא לכה״פ צדיק בטענתו (שמעתי מר׳ צבי לוי נ״י). ועוד י״ל דאם לפי דבריו היו עדים בשעת רציחה, הרי יש כאן עדים בעולם שיודעים שעשה מעשה רשע. אך אם לפי דברי עצמו לא היו עדים כלל בשעת רציחה, לא נקרא רשע בהודאתו, וגם אם בסופו של דבר מתחייב גלות עפ״י הודאת עצמו, זה רק משום דגלות כפרה היא, ויש בהודאתו משום תחילת תשובה, ועדיין צ״ע.
ר. והכא נמי מכיון שאמר בפניהם טבחתי הוי כאילו פסל העדים שיבואו אח״כ להזימם, ואף שלענין פסול הראשונים ודאי דנאמנים האחרונים שהרי אינו יכול לפסול עדים כשרים, מכל מקום לענין תשלומי ממון של הזוממין יכול לפסול את המזימין שהעידו לטובתו וממילא לא שייך חזרה. בסיכומו של דבר, ישנן ד׳ דרכים העולות מדברי הגריי״ו בביאור מש״כ הריטב״א דאיירי בשאמר הרגתי אבל לא בפניכם: א. אם אמר בפניכם הרגתי הרי לפי דבריו הוא בר חיובא דזה יתוודע לגואל הדם ע״י העדים. ב. עפ״י הסברא המובאת בתומים, אם אמר בפניכם הרגתי, הרי הבע״ד הודה שהאמת כדבריהם, והחידוש לפי״ז דלא רק בממון —כגון באמר טבחתי בפני פלוני ופלוני— יכול לפוטרם מלשלם בעד הזמתם, אלא גם בשאר עונשי הזמה יש בכוחו לפוטרם. ג. אם אמר בפניכם הרגתי אינו מתחייב בעונש דאם בן הכות רשע, כי אי אפשר לקיים את הקרא ״והצדיקו את הצדיק והרשיעו את הרשע״ בשלמותו, שהרי לפי דברי עצמו הוא ג״כ רשע. ד. אם אמר בפניכם הרגתי הרי הוא כאילו פסל את העדים המזימים שיבואו אח״כ להעיד לטובתו. ואמנם אפשר דהגריי״ו חידש חידוש זה רק לענייני ממונות, כבגוונא דאמר טבחתי בפני פלוני ופלוני.
הצד השוה של הדרך הראשונה והשלישית דזהו דין מיוחד לגבי חיוב גלות, ומה שבטביחה ומכירה גם מצאנו דין זה — הוא מטעם אחר, דהוא דבר שבממון ויכול לפוטרם מלשלם בעד הזמתם כשהודה לדבריהם (ואמנם ק״ק דהריטב״א עצמו חיבר בין הדין דהרגתי שלא בפניכם לדין דטבחתי שלא בפניכם, ואולי החיבור הוא רק במסקנה ההלכתית).
פרק א