א. המהרש״א הקשה על הא דאמר רבא בהתרו ביה כולי עלמא לא פליגי כי פליגי בלא התרו ביה, והרי גם בלא התרו בו הוא חייב כרת, ואם כן אכתי לא לילקי משום ב׳ רשעיות. ולכאורה צריך לומר דגם רבא מודה דטעמא דר׳ עקיבה הוא משום שאינה רשעה המסורה לבית דין, ולא פליג רבא אלא בטעמא דר׳ ישמעאל וקאמר שאין טעמו של ר׳ ישמעאל משום דמלקות ומיתה הוי מיתה אריכתא, אלא איירי בלא התרו בו. ופליגי ר׳ ישמעאל ור׳ עקיבה בלאו שניתן לאזהרת מיתת בית דין אי לוקין עליו. וגם דברי רבינא מתפרשים כפשוטם, לעולם כדאמרינן מעיקרא שאם עשו תשובה וכו׳, וכלומר דבין לר׳ אבא ובין לרבא טעמא דר׳ עקיבה הוא משום דברשעה שאינה מסורה בבית דין אפשר לחייבו גם ב׳ רשעיות. ובזה פליג רבינא לעולם טעמא משום שאם עשו תשובה, ומשום דלא פסיקא מילתא דכרת.
אולם רש״י פירש הא דאמר רבינא ׳לעולם כדאמרינן מעיקרא׳ לעולם ר׳ עקיבא משום שתי רשעיות, וכלומר דרבא פליג בזה וסבירא ליה דטעמא דר׳ עקיבה אינו משום שתי רשעיות. וצריך לומר דרבא לית ליה כלל הא דאמרינן שאי אפשר לחייב מיתה ומלקות משום כדי רשעתו, ולכן סבירא ליה שחייבי כריתות לוקין אף שמתחייבים בכרת. והא דאמר רבא בדאתרו ביה למיתה כולי עלמא לא פליגי דאינו לוקה ומת אינו מטעם שתי רשעיות, אלא כמו שכתב הרש״ש דכיון שכבר נענש על הלאו אין אנו מענישים אותו עוד. וכן כתב בחידושי הרמב״ן לפרש לשון הגמרא לעיל ׳אי הכי חייבי כריתות נמי׳ כלומר אי אמרת דטעמא דר׳ עקיבה שחייבי מיתה אינן לוקין משום כדי רשעתו אם כן חייבי כריתות נמי, אבל בהוה אמינא סברנו דחייבי מיתה אינם לוקין לר׳ עקיבה מפני שכבר קיימנו בהם דינם על הלאו שעברו עליו. וכן כתב הרמב״ן לעיל ד,א לפרש הא דאמר ר׳ מאיר שלא השם המביאן לידי מלקות מביאן לידי תשלומין, דאילו לא תענה היה אזהרה לעדים זוממין לא היה לוקה, ולאו משום דהוי לאו שניתן לאזהרת מיתת בית דין שהרי גלי קרא דוהצדיקו דלוקין על לא תענה, אלא משום שכבר פירש הכתוב ענשו של לא תענה, ורק במקום שאי אפשר לקיים עונש דהזמה לוקין על הלאו. וכתב הרש״ש דכן משמע מתוספות שם בעמוד ב שפירשו קושיית הגמרא, ורבנן האי לא תענה מאי דרשי ליה – מאי עביד ליה, למה אין לוקין לרבנן על לא תענה. ומשני משום דהוי אזהרה לעדים זוממין. (אמנם הקושי שיש בפירוש זה הוא שאם כן רבא חולק על ר׳ יוחנן וריש לקיש בחולין פא,ב דאמרי תרוויהו שאי אפשר לחייב מיתה ומלקות, ופליגי בחייבי מיתה שוגגין אם לוקין. וחיוב מיתה ומלקות דינו כמלקות וממון ושניהם נלמדים מכדי רשעתו, וכמו שכתבו תוספות בכתובות לז,ב, ובשניהם נחלקו ר׳ יוחנן וריש לקיש אם גם בשוגג מיפטר. וכמו שחייבי מלקות שוגגין חייבים לשלם לר׳ יוחנן כן חייבי מיתה שוגגין לוקין לר׳ יוחנן, ולפירוש הרש״ש רבא חולק גם על ר׳ יוחנן. אבל לפי הפירוש הראשון רבא כר׳ יוחנן).
ולפירוש רש״י רבינא אינו בא לחלוק על הא דאמר רבא דכרת לא בעי אזהרה. אבל מדברי הרמב״ם בפירוש המשנה משמע שפירש דלמסקנה קיימא לן דכרת בעי אזהרה, והלחם משנה בפרק יח מהל׳ סנהדרין כתב שהרמב״ם מפרש דרבינא פליג בזה ארבא וסבירא ליה דאין הטעם משום דכרת לא בעי אזהרה וחייבי מיתות בעי אזהרה, אלא כולהו בעי אזהרה (וכמו שכתבו התוספות בזבחים קו,א דאפשר דרבינא סבירא ליה דקרבן בעי אזהרה), ואפילו הכי לקי משום דגמר לעיני מלעיניך. והיינו טעמא דלא גמרינן גם חייבי מיתות משום דהוי שתי רשעיות. וכרת לא הוי שתי רשעיות משום שאם עשו תשובה לא פסיקא ליה מילתא. ומדברי הרמב״ם בפירוש המשנה נראה דשאני מלקות דחייבי כריתות משאר חייבי לאוין, והרמב״ם מבדיל בין לאו לאזהרה, ואזהרה איננה לאו פשוט אלא באה לגלות על מעשה שהוא מעשה אסור, ואין לוקין על אזהרה אלא על לאו פשוט ומשום שעבר על מצוות המלך הוא שלוקה, אבל מלקות דחייבי כריתות הוא עונש על עבירת הלאו ובית דין מענישים על עבירת לאו שיש בה כרת במלקות. ראה גם בפירוש רבנו חננאל על מסכת סנהדרין מ,ב על הא דאמרינן שם בגמרא מנין להתראה מן התורה שנ׳ ואיש אשר יקח את אחותו וכו׳ אם אינו ענין לכרת תנהו ענין למלקות. ופירש ר״ח: וזה בכרת, וקיימא לן כל חייבי כריתות שלקו נפטרו מידי כריתן. ע״כ. וכלומר, ולכן הבא על אחותו חייב מלקות כיון שהוא חייב כרת.
ומצינו בכמה פרטי דינים דשאני חיוב מלקות דחייבי כריתות מחייבי לאוין. א) דעת בעל המאור להלן טו,א דריש לקיש סבירא ליה דחייבי כריתות לקי משום גזירה שוה דלעיני מלעיניך, ולוקין אפילו על לאו הניתק לעשה. ב) בדין קבלת התראה. בפרק יב מהל׳ סנהדרין כתב הרמב״ם וכיצד מתרין בו וכו׳ מיתת בית דין או מלקות וכו׳ אפילו אמר יודע אני פטור עד שיתיר עצמו למיתה ויאמר על מנת כן אני עושה ואחר כך יהרג. ובלחם משנה דייק שם מדברי הרמב״ם שאינו לוקה עד שיתיר עצמו. אבל התומים בסימן לח כתב שבמלקות אין צריך שיתיר עצמו למלקות. ובשדי חמד מערכת מ כלל לא ד״ה והתומים דייק כן מדברי הרמב״ם הנ״ל שפתח במלקות ומיתה וסיים במיתה, דדוקא במיתה בעינן שיתיר עצמו ולא במלקות. ולענין קבלת התראה הקשה בסתירת דברי הרמב״ם שבפרק יח מהל׳ סנהדרין הל׳ ה כתב שאם לא קיבל עליו את ההתראה אינו לוקה. ובפרק ב מהל׳ שבועות הל׳ יב מוכרח בדבר הרמב״ם שיתכן מלקות על השבועה אפילו ללא קבלת התראה עיין שם. ותירץ בשדה חמד דשאני חייבי כריתות שיש דררא דמיתה בחיוב מלקות שלהם שהרי אחר שלקה כמה פעמים מכניסין אותו לכיפה. ואפשר להטעים כנ״ל דשאני מלקות דחייבי כריתות שהמלקות הוא על העונש כרת, ועל עונש של העבירה בעינן קבלת התראה, אבל מלקות דחייבי לאוין די בכך שעבר על מימרא דרחמנא במזיד שילקה, ואין המלקות עונש על מעשה העבירה. ובאמרי בינה שחיטה סי׳ ד הוכיח גם כן דלא בעינן קבלת התראה במלקות מדברי הרמב״ם בפרק טז מהל׳ סנהדרין הל׳ ו שכתב דהאיסור עצמו בעד אחד יוחזק, במה דברים אמורים בשלא הכחיש העד אבל אמר זה אינו חלב וכו׳ אינו לוקה עד שיקבע האיסור בשני עדים. ולהדיא ברמב״ם שאם הוקבע האיסור בשני עדים והתרו בו ואמר אינו חלב לוקה אף שלא קיבל עליו ההתראה. וצריך עיון דהרי חלב הוא חייבי כריתות ובחייבי כריתות כתב הרמב״ם להדיא שאם לא קיבל עליו התראה אינו לוקה. ואולי יש לומר שסיום דברי הרמב״ם עד שיקבע האיסור בשני עדים קאי רק על שאר הדברים שהוזכרו שם בהלכה ולא על חלב, וצריך עיון.
אלא שבדברי הרמב״ם בפירוש המשנה מבואר דדין חייבי כריתות שלקו נפטרו מידי כריתתן הוא גם בחייבי מיתה בידי שמים, וכתב שם דמהאי טעמא לא הוי מיתה בידי שמים ומלקות שתי רשעיות. ומלקות דמיתה בידי שמים הוא לכאורה רק על הלאו שהרי ליכא גזירה שוה כלל במיתה בידי שמים. ועל כרחך דהא דחייבי כריתות שלקו נפטרו מידי כריתתן אינו מטעם שהמלקות הוא עונש על החיוב כרת, אלא כמו מלקות דשאר לאוין. עוד יש להוכיח כן ממה שכתב הרמב״ם בפרק יח מהל׳ פסולי המוקדשין הל׳ יד דטבול יום ומחוסר כיפורים שאכלו קודש חייבים מלקות אף שאינם חייבים כרת. ועדיין אפשר לומר שבחייבי כריתות המלקות הוא עונש על העבירה. וכמו כן מה שכתב הרדב״ז
(הל׳ תרומות פרק ו הלכה ו ופרק י הלכה ה) שלדעת הרמב״ם כל מקום שיש חיוב מלקות עם חיוב תשלומין הדין הוא שמשלם ואינו לוקה, לבד מחייבי כריתות שלוקין ואינם משלמים (ראה להלן הערה 217), כן הוא גם בחייבי מיתה בידי שמים כמו תרומה. אלא דתקשי הא דמשני ר׳ אבהו בפירוש רבתה תורה לעיני מלעיניך אם כן למה חייבי מיתה בידי שמים לוקין אף דליכא בהו גזירה שוה. וצריך עיון.
והטעם שאין בזה משום ב׳ רשעיות כתב הרמב״ם בפירוש המשנה, כיון דחייבי כריתות שלקו ועשו תשובה בית דין של מעלה מוחלין להם, ופירש את דברי ר׳ עקיבא כר׳ חנניה שבסוף הפרק דכיון שלקה נפטר מידי כריתתו, אלא שאין המלקות פוטרת ללא תשובה וכמו שחייבי מיתות בית דין לא נמחל להם אלא אם עשו תשובה. וכן כתב בפירוש ר״י אלמדרי. (ואף שבתשובה לבד נפטר מידי כריתתו, כבר הקשה כן בלחם משנה פרק ב מהל׳ טוען על סתירת דברי הרמב״ם לענין פסולי עדות, שבהלכות עדות פסק שאם עשה תשובה או קיבל מלקות חזר לכשרותו, ובהל׳ טוען כתב שאם לקה ועשה תשובה חזר לכשרותו. וצריך לומר דשאני תשובה דמלקות דדי בקבלת העונש בחרטה בכדי שיהא אחיך, ואין צריך שיתגבר על יצרו ושיעיד על עצמו יודע תעלומות שלא יחזור לסורו עוד). וקושיית הגמרא הא לא עשו תשובה יפרש הרמב״ם איך אנו מענישים את החייב כרת אף אם אינו מתחרט והרי אם לא עשה תשובה לא נתכפר לו ואנו מחייבים אותו שתי רשעיות, ועל זה אמר רבינא לא פסיקא מילתא דכרת.
לעיל כתבנו שני דרכים לפרש דברי רבינא. א, שבא לחלוק על רבא ור׳ אבא בר ממל דקאמרי דטעמא דר׳ עקיבה הוא דבכרת ליכא משום שתי רשעיות כיון שאינה רשעה המסורה לבית דין. ב, פירוש רש״י שרבינא בא לחלוק על רבא שלית ליה טעמא דשתי רשעיות כלל, וסבירא ליה לעולם טעמא משום שתי רשעיות, ושאני כרת דלא פסיקא ליה. אמנם מדברי הריטב״א נראה שפירש את דברי רבינא בדרך אחרת, שכתב דרבינא לא בא לחלוק על רבא, דהלכתא כרבא שאין לוקין על לאו שניתן לאזהרת כרת, ולרווחא דמילתא הוא דקאמר לה. וכפי הנראה מדבריו לטעמא דרבא ליכא בכרת כלל משום שתי רשעיות. והמעיין בדברי המהרש״א יראה דקשיא ליה רק למסקנה דחייבי כריתות לא בעי התראה. וכפי הנראה פירש את דברי רבא בהתרו ביה למיתה כולי עלמא לא פליגי היינו בין בהתרו בו למיתה בין בהתרו בו לחיוב כרת. ואפשר לר׳ יוחנן דהתרו בו למלקות ושגג בכרת חייב קרבן ואינו חייב כרת, אם כן כל שלא התרו בו לכרת יתכן שהוא שוגג על כרת, ובכהאי גונא אפשר דאין לפטרו ממלקות מספק חיוב כרת. והיינו טעמא דרבא דליכא משום שתי רשעיות. והרמב״ן בכתובות לה,ב הקשה על הא דאמרינן בגמרא שם אי כר׳ נחוניה בן הקנה (שפוטר חייבי כריתות מתשלומין) קשיא אחותו, והקשה רמב״ן ולוקמה בשגג באיסור כרת, וכיון דליכא כרת חייב בתשלומין. אמנם גם הראב״ד בכתוב שם כתב שר׳ נחוניה בן הקנה אינו פוטר מתשלומין רק במזיד, מכל מקום כתב שאין צריך התראה ואם הוא מזיד פטור מתשלומין. ואיני יודע איך נחייבו מספק ולא יהיה נאמן לומר שהיה מזיד. אבל כל פנים מבואר בדבריהם שאפשר לאוקמה למתניתין בשגג בכרת ומטעם זה חייב בתשלומין. וכמו כן אוקמה רבא בשגג בכרת ולכן חייב מלקות.
אולם יתכן לפרש את דברי הריטב״א באופן אחר, והוא דפירש את דברי רבינא שר׳ עקיבה בא ליתן טעם מאי שנא חייבי כריתות מחייבי מיתות, ורבא פירש דר׳ עקיבה קאמר טעמא דקרא, משום שאם עשה תשובה נפטרו לכן חייבתו התורה במלקות ומה שאין כן בחייבי מיתות, אבל לרבינא טעמו של ר׳ עקיבה לחלק בין חייבי מיתה לחייבי כריתות הוא מפני שאם עשה תשובה אינו נכרת ולכן לא הוי שתי רשעיות, אבל לולי הטעם דשתי רשעיות היו חייבי מיתות גם כן לוקין, והיינו דקאמר ריטב״א דלרווחא דמילתא קאמר לה.
ומדברי הרמב״ן בספר המלחמות ובחידושים מבואר שפירש שלדעת ר׳ אבהו ורבא כרת ומלקות לא הוי שתי רשעיות משום דחייבי כריתות שלקו נפטרו מידי כריתתן, ולא באו אלא ליישב למה נותנים לו מלקות ואין משאירים אותו בחיוב כרת החמורה. וקאמרי משום דבפירוש רבתה תורה חייבי כריתות במלקות בגזירה שוה. ואת קושיית ר׳ אבא בר ממל אם כן חייבי מיתות נמי מיישב רבא דחייבי מיתות אי אפשר להלקותם משום דהוי לאו שניתן לאזהרת מיתת בית דין.