גמ׳. נקרא רשע.
ונראה דאינו רק איסור גברא ומידות טובות אלא דחל בזה איסור גזל. ולכאורה זה מוכרח מהמשך הגמ׳ דרבי אבא רצה לתת את הקרקע לרב גידל, ונראה דזה בתורת השבת גזילה. וגם בסוף הסיפור דהקרקע נקרא ״ארעא דרבנן״, לכאורה זה ע״פ הגמ׳ בב״ק
(צד:) דכשאי אפשר להחזיר את הגזילה לבעלים הראשונים צריך לעשות בו צרכי ציבור.
ונראה להביא ראייה לזה משיטת ר״ת (מובא בריטב״א ד״ה רבה) דנקט בפירוש דיש חיוב השבה בעני מהפך בחררה, וז״ל דכל היכא שנקרא רשע בית דין מחייבין אותו להחזיר הדמים עכ״ל. ומבואר דזה שהוא נקרא רשע אינו רק דין בהלכות מידות דהגברא, אלא דחל בזה איסור גזל.א
ונראה דזהו החילוק בלשון הגמ׳ בין רמאי ורשע. דהרי בתחילת הסוגיא כשהגמ׳ איירי בשליח לקידושין השליח נקרא ״רמאי״, אבל בהמשך בדיון דעני המהפך בחררה האדם דמקדים וקונה נקרא רשע. וי״ל דלשון רמאי משמע דיש איסור גברא אמנם ליכא חלות דין של גזל בקידושי השליח.ב אמנם בעני המהפך בחררה נחשב כאיסור גזל ולכן המקדים וקונה נקרא רשע דחמס, ויתכן דאפי׳ פסול לעדות.ג
אמנם עיין בדברי הרמב״ם (פרק ט מהלכות אישות הלי״ז) וז״ל העושה שליח לקדש לו אשה והלך וקידשה לעצמו הרי זו מקודשת לשליח, ואסור לעשות כן, וכל העושה דבר זה וכיוצא בו בשאר דברי מקח וממכר נקרא רשע עכ״ל. ומשמע דסבור דגם השליח דהקדים וקידש לעצמו נקרא רשע, שלא כדיוק שלנו בלשון הגמ׳. אבל יתכן להבין דכשהרמב״ם כתב דנקרא רשע זה קאי רק על ההלכה השניה שם, דהיינו במקח וממכר, ולא על המקרה הראשון דקידושין.ד
תוד״ה עני. בא״ד. וקשה מה דתנן.
האחרונים הקשו על הוכחת התוס׳, דהרי בב״מ
(י.) מבואר רק דהשני קונה, ולא הזכיר כלל האם הוא צדיק או רשע. וא״כ יתכן דהשני באמת קונה כדברי המשנה אע״פ דהוא בגדר עני מהפך בחררה ונקרא רשע.
ה ונראה לבאר דהגמ׳ שם
(ב״מ י.) הקשה למה הראשון אינו קונה מדין ד׳ אמות, ותירצה וז״ל כיון דנפל גלי דעתיה דבנפילה ניחא ליה דנקני, בארבע אמות לא ניחא ליה דנקני עכ״ל. ויתכן דהתוס׳ הבינו דאם הדין דעני מהפך בחררה שייך בהפקר אזי הנפילה היה גורם לחלות דין דעני מהפך בחררה וא״כ מסתבר לומר דיש לו ע״פ דין דעת לקנות באיזה דרך שהוא יכול, והראשון היה צריך לקנות בד׳ אמות.
תוד״ה עני. בא״ד. ועוד אומר רבינו מאיר אביו של ר״ת וכו׳ כאילו גוזל.
ונראה דזה דומה לדין המשנה בגיטין
(נט:) וז״ל עני המנקף בראש הזית מה שתחתיו גזל מפני דרכי שלום, ר׳ יוסי אומר גזל גמור
(רש״י – בגמ׳ מפרש גזל גמור מדבריהם) עכ״ל. ונראה דהיסוד הוא דפעולה בעלמא שיש בה טרחא מחילה קנין מדרבנן אע״פ דלא עשה שום מעשה קנין על פי דין. ואולי זה מבוסס על הדין דאורייתא דקנין יצירה, דהגר״ח זצ״ל ביאר בדעת הירושלמי
(מעשרות פרק א הלכה א) דהזורע שדה הפקר קונה את מה דגדל שם וחייב בתרו״מ דהרי עצם הזריעה הוי קנין יצירה בתבואה.
ו וכמו״כ הכא, זה שטרח לפרוש מצודתו או להוריד את הזתים טרח להשיג את החפץ וקונה בקנין יצירה כל שהוא מדרבנן.
ובענין עני המנקף בראש זית נחלקו התנאים אם הוי גזל גמור מדבריהם או רק גזל מפני דרכי שלום. ובגמ׳ (סא.) מבואר דהנ״מ הוא להוציאו בדיינים. ונראה דכו״ע מודו דהחפצא נחשבת לחפצא גזולה ואפי׳ הת״ק דנקט דהוי גזל מפני דרכי שלום סבור דאינו נחשב לכם כדי לצאת המצוה דד׳ מינים וכדומה. אמנם בעני המהפך בחררה מי שבא קודם נקרא רשע מכיון דיש מעשה גזילה, אבל אין חלות שם גזול בחפצא דחררה.ז
ובקשר לזה יש לעיין גם בדין משחק בקוביא, דאיתא במשנה
(סנהדרין כד:) דפסולין לעדות. והגמ׳ מבארת וז״ל משחק בקוביא מאי קא עביד, אמר רמי בר חמא משום דהוה אסמכתא ואסמכתא לא קניא, רב ששת אמר כל כי האי גוונא לאו אסמכתא היא אלא לפי שאין עסוקין ביישובו של עולם, מאי בינייהו, איכא בינייהו דגמר אומנותא אחריתי עכ״ל. הרי נחלקו האמוראים אם משחק בקוביא פסול מכיון דהממון אינו שייך לו או משום דהוי כגברא שאינו עוסק ביישובו של עולם, והנ״מ הוא אם יש לו אומנות אחרת. אמנם הרמב״ם לכאורה פסק את ב׳ הטעמים. דהרי בהלכות גזילה ואבידה
(פרק ו הל״י) כתב וז״ל דברים הרבה אסרו חכמים משום גזל והעובר עליהן הרי זה גזלן מדבריהם, כגון מפריחי יונים והמשחקין בקוביא וכו׳ המשחקין בקוביא כיצד, אלו שמשחקין בעצים או בצרורות או בעצמות וכיוצא בהן ועושים תנאי ביניהם שכל הנוצח את חבירו באותו השחוק יקח ממנו כך וכך הרי זה גזל מדבריהם אע״פ שברצון הבעלים לקח הואיל ולקח ממון חבירו בחנם דרך שחוק והתל הרי זה גזל עכ״ל. ומשמע מדבריו דפסק כרמי בר חמא דהוי גזל ולכן כל מי שמשחק בקוביא פסול לעדות. אבל בהלכות עדות הרמב״ם
(פרק י הל״ד) פסק וז״ל ועוד יש שם רשעים שהן פסולין לעדות אע״פ שהן בני תשלומין ואינן בני מלקות, הואיל ולוקחים ממון שאינו שלהם בחמס פסולין שנאמר כי יקום עד חמס באיש וכו׳ וכן כל העובר על גזל של דבריהם הרי הוא פסול מדבריהם, כיצד וכו׳ וכן משחק בקוביא והוא שלא תהיה לו אומנות אלא הוא, הואיל ואינו עוסק ביישובו של עולם הרי זה בחזקת שאוכל מן הקוביא שהוא אבק גזל עכ״ל. והמגיד משנה
(הלכות גזילה ואבידה) הקשה דלכאורה הרמב״ם סותר את עצמו, דהרי אם משחק בקוביא הוי גזל מדרבנן למה הוא כשר לעדות כשיש לו אומנות אחרת.
ונראה לבאר דמשחק בקוביא הוי דומה למה דביארנו בעני מהפך בחררה. דהיינו דמשחק בקוביא הוי מעשה גזל מכיון דהוא אסמכתא, אמנם מכיון דהממון ניתן לו מרצון הבעלים ולא בע״כ כמו בגזל דעלמא (דומיא דויקח החנית מיד המצרי), אי אפשר להגדיר את החפצא דממון שביד המשחק כגזול. וי״ל דגזלן פסול לעדות, אפי׳ מדרבנן, אך ורק כשיש חפצא דנחשב כחפצא גזולה, ולכן משחק בקוביא, אע״פ דעבר מעשה עבירה דגזל, אינו פסול לעדות מחמת הגזל.ח
א. והריטב״א עצמו חולק על ר״ת מפני דלבסוף רב אבא לא החזיר את הקרקע וז״ל הא ליתא, דאם כן היכי אמרינן בשמעתין לא מר נחית לה ולא מר נחית לה משום דנכסים הראשונים נינהו הרי מן הדין חייב להחזירה, אלא ודאי דרשע מיקרי אבל אינו חייב בכלום לראשון עכ״ל. אמנם לרבינו זצ״ל צ״ל דאין חיוב השבה גמורה דהרי ליכא גזילה גמורה דהא העני עדיין לא קנה אלא דחל איסור גזילה, וההשבה שהוא עושה מפקיעה היאסור של גזילה.
ב. כיון דליכא בזה עני המהפך בחררה. וצ״ב למה המשלח אינו נחשב לעני המהפך בחררה.
ג. ועיין בשו״ת מהר״ם מרוטנברג
(סימן תרנב) דהביא בזה ב׳ דעות האם הנקרא רשע בסוגיא דידן פסול לעדות או לא. וגם עיין בפתחי תשובה (חו״מ סימן רלז סק״ב) דהביא דעות בזה בפוסקים האחרונים.
ד. ונ״מ לפסול עדות, כנ״ל.
ה. עיין בחידושי חתם סופר (
ב״ב כא: ד״ה עוד הביא ראי׳) דביאר דזה ר״ת לשיטתו דיש חיוב השבה בעני מהפך בחררה. ולכן אם חל הדין דעני מהפך בחררה היינו מוציאין מהשני ונותנים את החפץ לראשון.
ו. וע״ע בזה ברשימות שיעורים לב״ק (צה: ד״ה בעל חוב גובה את השבח,
אות ב).
ז. לכאורה דברי רבינו זצ״ל אזלי לפי הראשונים דחולקים על ר״ת ונקטו דלא מוציאין הממון מיד השני. אמנם לפי ר״ת דמוציאין הממון מיד השני, מסתבר נמי דהחפצא נחשבת לחפצא גזולה.
ח. עיין ברש״י בראש השנה (כב. ד״ה בקוביא) דהביא את הפסוק ויגזול את החנית כמקור דאין משחק בקוביא פסול לעדות מדאורייתא. ונראה דרבינו זצ״ל הולך בעקבות דבריו ומבאר דהיכא דיש חסרון בחפצא גזול (דלפי רבינו זצ״ל גם מוזכר בפסוק הזה) כמו במשחק בקוביא, אין פסול אפי׳ מדרבנן.