הקדמה: בענין מצות קידושין
א) יסוד חלות דין קידושין
יל״ע האם קידושין הוי רק חלות קנין וחלות מתיר, או״ד דהוי נמי חלות קיום מצוה. ועיין ברמב״ם
(בפ״א מהל׳ אישות הל״א-הל״ב) וז״ל קודם מתן תורה היה אדם פוגע אשה בשוק אם רצה הוא והיא לישא אותה מכניסה לביתו ובועלה בינו לבין עצמו ותהיה לו לאשה, כיון שנתנה תורה נצטוו ישראל שאם ירצה האיש לישא אשה יקנה אותה תחלה בפני עדים ואחר כך תהיה לו לאשה שנאמר כי יקח איש אשה ובא אליה, וליקוחין אלו מצות עשה של תורה הם עכ״ל. וכ״כ הרמב״ם בספר המצוות
(עשה ריג) שיש מצות עשה בקידושין וז״ל והמצוה הרי״ג היא שצונו לבעול בקדושין ולתת דבר ביד האשה או בשטר או בביאה. וזו היא מצות קדושין, והרמז
א עליו אמרו
(תצא כד) כי יקח איש אשה ובעלה וגו׳ עכ״ל. ומבואר ברמב״ם שיש מצות עשה בקידושין. והנה ברוב מצוות עשה כשעושים את פעולת הצווי מקיימים קיום מצוה. למשל כתוב ״ולקחתם לכם ביום הראשון פרי עץ הדר״ ומי שלוקח ד׳ מינים מקיים מצוה. אולם הרמב״ם במנין המצוות שלו גם כולל מצוות עשה שהן חלות איסורים ודחלין מדין איסורי עשה. למשל, הרמב״ם מונה מצות עשה לבדוק בסימני בהמה וחיה מהפסוק ״זאת הבהמה אשר תאכלו״
(ספר המצוות, עשה קמט). ופשיטא שאין קיום עשה בבדיקת הסימנין, אלא דחל איסור עשה לאכול בהמה שאינה כשרה.
ב ומוכח דיש במנין המצוות של הרמב״ם מצוות עשה דהויין בעצם איסורים, בגדר לאו הבא מכלל עשה – עשה. ויש אף סוג שלישי של מצוות עשה דהוו גם קיום עשה וגם איסור עשה. למשל, המצות עשה לשבות בשבת וביו״ט כולל גם איסור עשה דמלאכה וגם קיום עשה דהשביתה עצמה.
ג ויש סוג רביעי של מצות עשה במנין הרמב״ם דהוו חלויות בעלמא שאינן קיומי עשה או איסורי עשה כגון חלויות טומאה
(מצוות עשה צט – קז) דמונה טומאות נדה יולדת נגעים זב זבה ומת, ופשיטא שאין באלו קיומי מצוה או חלות איסור עשה אלא רק חלויות בעלמא. ויש לעיין באיזה מד׳ סוגי מצוות עשה הויא מצות קידושין. ומלשון הרמב״ם בריש הלכות קידושין ״וליקוחין אלו מצות עשה של תורה הם״ משמע דמצות עשה דקידושין הוי מצות עשה ולא רק חלות בעלמא כמו טומאה.
ד אבל יש לעיין במצות כי יקח איש אשה, האם הוי רק איסור עשה בלבד או גם קיום עשה. כלומר, האם הפסוק רק מחיל איסור לבעול אשה בלי קידושין
ה או שמי שמקדש אשה גם מקיים מצוה.
ונראה להביא שתי ראיות שיש בקידושין קיום מצות עשה:ו
א) מבואר בגמרא
(כתובות ז:) דמברכים בשעת קידושין ונחלקו הראשונים בהגדרת הברכה. הרא״ש
(כתובות פרק א סימן יב) נקט דהיא ברכת שבח והודאה ולא ברכת המצוה, וז״ל ונ״ל כי ברכה זו אינה ברכה לעשיית המצוה כי פריה ורביה היינו קיום המצוה ואם לקח פלגש וקיים פריה ורביה אינו מחוייב לקדש אשה וכו׳ והילכך לא נתקנה ברכה במצוה זו וכו׳ וברכה זו נתקנה לתת שבח להקב״ה אשר קדשנו במצותיו והבדילנו מן העמים וצונו לקדש אשה המותרת לנו ולא אחת מן העריות עכ״ל. הרא״ש הוכיח מנוסח הברכה דמזכיר האיסור עריות דהיא ברכת שבח והודאה ולא ברכת המצוה כי היכן מצינו שמברך ברכת המצוה על מה שאסר לנו. מאידך מהרמב״ם
(פ״ג מהלכות אישות הלכ״ג) מבואר דברכת אירוסין היא ברכת המצוה וז״ל כל המקדש אשה בין על ידי עצמו בין על ידי שליח צריך לברך קודם הקידושין הוא או שלוחו ואחר כך מקדש כדרך שמברכין קודם כל המצות, ואם קידש ולא בירך לא יברך אחר הקידושין שזו ברכה לבטלה, מה שנעשה כבר נעשה עכ״ל. הרמב״ם כתב דמברכים על קידושין ״כדרך שמברכין קודם כל המצות״. ומוכח מזה דהרמב״ם סובר דיש קיום עשה במצות כי יקח איש אשה דאל״כ על מה נתקנה ברכת המצוה.
ז
ונראה דגם הראב״ד (פ״ג מהלכות אישות הלכ״ג) הסכים עם הרמב״ם דברכת קידושין הויא ברכת המצוה. דהרי מצד אחד הראב״ד חולק על הרמב״ם ונקט דמברכים אחרי הקידושין. אמנם הטעם הוא מפני דהקידושין תלויים בדעת אחרים וז״ל א״א אין אנו אומרין כן אלא מקדש ואחר כך מברך והטעם מפני שהדבר תלוי בדעת אחרים שאם תמשך האשה ולא תרצה לקבל הרי הברכה לבטלה עכ״ל. ונראה דס״ל דמעיקר הדין ראוי לברך קודם הקידושין כמו בברכת המצוה דעלמא, אלא מפני חשש דברכה לבטלה דוחים את הברכה לאחרי הקידושין.
ובפשטות משמע מזה דהרמב״ם סובר דקידושין הוי קיום עשה. אמנם יתכן לדחוק דכי יקח איש אשה הוי רק איסור עשה ולא קיום עשה. דהרי מצינו ברכות המצוה דנתקנו לא על הקיום מצוה אלא על החלות דחלה ע״י מעשה מצוה. וא״כ אפשר לבאר דברכת המצוה דקידושין אינה על קיום מצוה אלא על חלות הקידושין דחל ע״י מעשה הקידושין. ונראה להוכיח דר״ת ס״ל דברכת קידושין חלה על חלות דקידושין ולא על קיום המצוה. דעיין בתוס׳
(פסחים ז. ד״ה בלבער) שדנו אם ברכת להכניסו בבריתו של אברהם אבינו צריך להאמר לפני המילה או לאחריה. והתוס׳ הביאו שיטת ר״ת וז״ל ולא נראה לר״ת דבפרק ר׳ אליעזר דמילה
(שבת דף קלז: ושם) תניא המל אומר אקב״ו על המילה אבי הבן אומר להכניסו משמע לאחר המילה מקומו אע״ג דלהכניסו משמע להבא לא קשה דלא על זאת הנעשה עכשיו מברך אלא משבח ומודה להקב״ה שצונו על המילה כשתבא לידו ותיקנוה כאן לגלות ולהודיע שזו המילה נעשה לשם יוצרנו ולא לשם ע״ג ולא לשם מורנא ולא לשם הר גרזים ואין צריך לברך עובר לעשייתו אלא במקום שהעושה המצוה הוא מברך אבל כשמברך אחר לא ותדע שהרי ברכת אירוסין אינו מברך אלא אחר אירוסין עכ״ל. ר״ת הוכיח מברכת אירוסין שאין צריך לברך ברכת להכניסו עובר לעשייתן. וקשה, מה הקשר בין ברכת אירוסין לברכת להכניסו דאפשר להוכיח מאחד על השני. והט״ז
(יו״ד סימן א סקי״ז) ביאר דס״ל להתוס׳ דברכת להכניסו וברכת אירוסין הויין ברכות השבח, ומשו״ה שפיר מברכינן לאחר המילה והאירוסין. אמנם יש להעיר על דברי הט״ז דבשלמא ברכת אירוסין י״ל דהויא ברכת השבח, וכדכתב הרא״ש
(פ״א דכתובות סימן יב) דמנוסח הברכה משמע דברכת השבח היא דהיכן מצינו שמברך על מה שאסר לנו, ועוד למה מזכיר חופה בברכה, והמצוה אינה קידושין אלא פריה ורביה. ולפי הרא״ש כל זה מוכיח דברכת אירוסין הויא ברכת שבח והודאה לה׳. ברם נוסח הברכה דלהכניסו שוה לשאר ברכות המצוות, ומהיכא תיתי לומר שהיא ברכת השבח ולא ברכת המצוה.
ונראה לבאר את דברי ר״ת דיש ב׳ דינים בברכת המצוות: א) ברכה שנתקנה על מעשה המצוה דחל בה דין שמברך הברכה עובר לעשייתן, ב) ברכת המצוה שנתקנה על החלות שחלה מכח מעשה המצוה, וברכה כזו שפיר מברך אותה אף לאחר עשיית המצוה. ונראה דר״ת ס״ל דברכת להכניסו היא ברכת המצוה דחלה על החלות שם של בן ברית שחל בנימול. ור״ת הבין דברכת אירוסין אינה ברכת השבח בעלמא כשיטת הרא״ש, אלא דהויא ברכת המצוה דנתקנה על החלות שם אשת איש שחלה ע״י מעשה הקידושין ולכן דיני ברכת האירוסין שונים מברכת המצוה דנתקנה על עצם מעשה המצוה. וזה הטעם דברכת אירוסין שונה משאר ברכת המצוה בנוסחה, דמזכיר האיסור עריות, ובדיניה, דאדם אחר יכול לברך אותה ולא בעינן שיברכה עובר לעשייתן. והוא הדין לגבי ברכת להכניסו בבריתו של אברהם אבינו דחלה על חלות השם בן ברית דחל בגברא הנימול. ולפי זה, מבואר דר״ת נקט דברכת האירוסין היא ברכת המצוה דנתקנה על החלות של אשת איש.ח
ויש לחקור בברכות שניתקנו על חלות האם יש ברכה רק כשהמצוה מחילה חלות שם חיובי כמו דחל בקידושין, או״ד יש ברכה אפילו על מצוה דרק מחילה חלות מתיר להסיר איסור.ט ויתכן דיש נ״מ לגבי ברכת השחיטה. דעיין בספר המצוות (מצות עשה קמו) דהרמב״ם מונה מצות עשה לשחוט וז״ל היא שצונו לשחוט בהמה חיה ועוף ואחר יאכל בשרן ושלא יהיה להן התר אלא בשחיטה לבד, והוא אמרו יתעלה (ראה יב) וזבחת מבקרך ומצאנך כאשר צויתיך עכ״ל. ויש לחקור בגדר דמצוות שחיטה לפי הרמב״ם. דהכס״מ (פ״א מהלכות שחיטה הל״א) ביאר בדעת הרמב״ם דמי ששוחט כדי לאכול מקיים מצוה. אבל לכאורה יותר נראה כביאור הראב״ד (השגות במנין המצוות הקצר) בדעת הרמב״ם דשחיטה הויא איסור עשה וז״ל א״א זו אין לו טעם ואולי לאו הבא מכלל עשה עשה עכ״ל.
ולפי זה יש לדון בגדר ברכת השחיטה. דשיטת הט״ז (שם) דהיא ברכת שבח והודאה. ולפי מה דביארנו לעיל לגבי ברכת להכניסו, מסתבר דברכת השחיטה הויא ברכה המצוה על החלות שנגרם ע״י השחיטה. אבל לכאורה הביאור הזה בברכת השחיטה תלוי בספק הנ״ל. כי שחיטה שונה מקידושין ומילה בזה שהשחיטה בעצם רק מחיל חלות מתיר להסיר איסורים, אבל אין חלות שם חדשה דשחוטה שחלה על הבהמה. וא״כ, רק לפי הצד דמברכים אפי׳ על חלות מתיר אפשר להגדיר ברכת השחיטה כברכה על חלות ודלא כהט״ז.
ונראה להוכיח דלפי הרמב״ם באמת מברכים ברכת המצוה גם על חלות היתר דהסרת איסור, דכתב הרמב״ם (פ״א מהלכות עירובין הל״א) דמברכין על עירוב חצירות במטבע של ברכת המצוה אע״פ דעירוב חצרות אינה אלא חלות מתיר בלבד.י וגם עיין בהשגות לרמב״ן על ספר המצוות (השגות לשורש א׳ ד״ה ובתשובה השנית) דכתב לגבי נטילת ידים, וז״ל וכן נטילת הידים אין מצותה בחיוב כלל ולא הטילו חכמים על האדם שיטול ידיו כלל ולאכול והנוטל ידיו עשרה פעמים ביום ואוכל אין לזה מצוה יותר מזה. אבל אלו היתר האיסור הן עכ״ל. ומבואר מדברי הרמב״ן דמברכים ברכת המצוה על ״היתר האיסור״.
יוצא לפי כל הנ״ל דמזה דהרמב״ם הגדיר ברכת האירוסין כברכת המצוה אין ראיה מוכחרת דיש קיום עשה במצות קידושין. דהרי יתכן דהברכה נתקנה על חלות האישות ולא על קיום המצוה. ועל פי זה ניתן לבאר הלשון המשונה דברכת אירוסין. דכבר הבאנו דהרא״ש הוכיח מהזכרת האיסור עריות בנוסח הברכה, דהברכה אינה בכלל ברכת המצוה אלא ברכת שבח והודאה. ולפי הרמב״ם נראה לבאר דברכת אירוסין הוי ברכת המצוה, אולם יסוד גדר הברכה היא ברכת המצוה דחלה על חלות האישות דנוצרה ע״י מעשה המצוה דקידושין. ולכן תיקנו אריכות בנוסח הברכה כדי לתאר את הענין המיוחד של חלות האישות.כ
ובין כך ובין כך, מפורש ברמב״ם שברכת האירוסין ברכת המצוה היא. מאידך שבע הברכות דנישואין אינן ברכות המצוה אלא ברכות שבח והודאה ושמחה, והברכה על הכוס של יין הוי חלק מברכת השמחה דז׳ ברכות (רמב״ם פרק י מהלכות אישות הל״ג-הל״ד). והא דכלה בלי ברכה אסורה לבעלה כנדה, ר״ל דברכות השמחה מעכבות בהיתר הנישואין. והא דמברכים ברכת אירוסין על הכוס מנהג הוא ולא מעיקרא דדינא כמו שכתב הרמב״ם (שם הלכ״ד) וז״ל ונהגו העם להסדיר ברכה זו על כוס של יין או של שכר עכ״ל.
ב) הוכחה שניה דיש בקידושין קיום עשה היא מהגמ׳ לקמן ריש פרק שני
(מא.) שעדיף לאיש ולאשה עצמם להשתתף במעשה הקידושין מלמנות שליח לקדש ולהתקדש. והגמרא מסבירה שזהו משום ד״מצוה בו יותר מבשלוחו״ וגם ״מצוה בה יותר מבשלוחה״. ומוכרח מזה דיש קיום מצוה בקידושין, דאי קידושין חל בתורת מתיר בעלמא של האיסור העשה ד״כי יקח״ לכאורה לא שייך לומר הכלל שמצוה בו יותר מבשלוחו. ומוכח מדברי הגמרא שיש קיום מצוה בקידושין. אבל עיין בדברי הרא״ש
(כתובות פרק א סימן יב) המובאים לעיל, שאין בקידושין קיום מצוה, אלא רק הכשר לפו״ר בלבד. וקשה מגמרא לקמן ריש פרק ב׳ על שיטת הרא״ש.
ועוד יש להעיר דמבואר מהגמרא הנ״ל שאפילו האשה מצווה במצות עשה דקידושין, דאמרינן מצוה בה יותר מבשלוחה כמו דאמרינן מצוה בו יותר מבשלוחו. וזה גם קשה על הרא״ש, כי אם קידושין הוי רק הכשר לפו״ר, מכיון שאשה פטורה מפו״ר ממילא גם אין לה שייכות להכשר פו״ר. ל וא״כ אי אפשר לומר דמצוה בה יותר מבשלוחה לגבי קידושין וצ״ע.מ
ובנוגע לשאלה האם קידושין מהווה מצוה או לא, יש לעיין במשנה בביצה (לו:) וז״ל כל שחייבין עליו משום שבות, משום רשות, משום מצוה בשבת, חייבין עליו ביום טוב, ואלו הן משום שבות, לא עולין באילן ולא רוכבין על גבי בהמה וכו׳ ואלו הן משום רשות לא דנין ולא מקדשין ולא חולצין ולא מיבמין, ואלו הן משום מצוה לא מקדישין וכו׳ עכ״ל. ורש״י (ד״ה כל שחייב עליו) ביאר ד״שבות״ הוא דבר שאין בו מצוה כלל, ״רשות״ הוא דבר שיש בו קצת מצוה, ו״מצוה״ הוי מצוה גמורה. ומבואר במשנה דקידושין הוי ״רשות״ דהיינו קצת מצוה, ולא רשות ולא מצוה גמורה.
ועיי״ש בגמ׳
(לו:) דהקשה וז״ל ולא מקדשין והא מצוה קעביד, לא צריכא דאית ליה אשה ובנים עכ״ל. ורש״י פירש את קושיית הגמ׳ וז״ל ולא מקדשין הא מצוה קא עביד - שנושא אשה לפרות ולרבות, ואמאי קא קרי ליה רשות עכ״ל. וביאר את תירוץ הגמ׳ וז״ל דאית ליה אשה ובנים - שני זכרים לבית שמאי, או זכר ונקבה לבית הלל, ותו לא מיפקד כולי האי כדאמרינן ביבמות
(סא:), ומיהא קצת מצוה איכא כדאמר בבקר זרע את זרעך ולערב אל תנח ידך עכ״ל. ומשמע מדברי רש״י דסבור כמו הרא״ש דאין בקידושין קיום מצוה בפני עצמה, אלא דקידושין הוי מעין הכשר מצוה לפו״ר. ולכן אם האיש עדיין לא קיים את מצות פו״ר אזי הוא עושה ״מצוה״ בזה דהוא מקדש אשה כדי לפרות ולרבות, ואם הוא כבר קיים את מצות פו״ר אזי עדיין הקידושין נחשבין כ״קצת מצוה״ מפני הדין דבערב אל תנח ידך.
אמנם יש לדחוק ולומר דבאמת רש״י סבור דיש בקידושין מצוה ולא רק הכשר מצוה לפו״ר. אלא דאם לא היתה מצות פו״ר בתורה אזי הקידושין לא היה מצוה בפני עצמה. אמנם עכשיו דהתורה מצווה אותנו לגבי פו״ר וגם נותנת לנו את דיני קידושין כדרך לקיים פו״ר, אזי גם הקידושין נחשבין כמצוה גמורה בפני עצמה. והטעם דרש״י מקשר את המצוה דקידושין לפו״ר, אינו מפני דקידושין עצמם לא הוי מצוה, אלא דהבסיס דקידושין יכול להיות קיום מצוה הוא מפני דקידושין הוו הדרך להגיע לקיום פו״ר.
ובנוגע לעצם דיני המשנה (שם) צריך לברר מה ההבדל בין ״רשות״ דהוי קצת מצוה לבין ״מצוה״ דהוי מצוה גמורה. ונראה לבאר ד״מצוה״ הוי חובה דאדם חייב לרדוף אחריו לעשות,נ לעומת ״רשות״ דהוא דבר שטוב לעשות אבל אין חיוב לרדוף אחריו. וזה דומה לדברי הרמב״ם בהלכות ברכות (פרק יא הל״ב) וז״ל יש מצות עשה שאדם חייב להשתדל ולרדוף עד שיעשה אותה כגון תפילין וסוכה ולולב ושופר ואלו הן הנקראין חובה, לפי שאדם חייב על כל פנים לעשות, ויש מצוה שאינה חובה אלא דומין לרשות כגון מזוזה ומעקה שאין אדם חייב לשכון בבית החייב מזוזה כדי שיעשה מזוזה אלא אם רצה לשכון כל ימיו באהל או בספינה ישב, וכן אינו חייב לבנות בית כדי לעשות מעקה עכ״ל. ולפי״ז באדם דכבר קיים פו״ר ואז קידושין נחשב כ״רשות״, אזי אין לו חיוב לרדוף ולחפש אשה לקדש, אלא דאם הוא מוצא אשה ורוצה לקדשה יש קיום מצוה בקידושין.
ב) מצות קידושין ונישואין
כתב הרמב״ם בכותרת להלכות אישות, וז״ל הלכות אישות יש בכללן ארבע מצות, שתי מצות עשה, ושתי מצות לא תעשה (א) לישא אשה בכתובה וקידושין. (ב) שלא תבעל אשה בלא כתובה וקידושין עכ״ל. כאמור לעיל, מקור המצות עשה הוא הפסוק ״כי יקח איש אשה״ והלא תעשה לבעול בלי כתובה וקידושין יוצא מהפסוק ״לא תהיה קדשה מבנות ישראל״ (פ״א מהלכות אישות הל״ד, מצוות לא תעשה שנ״ה).
והנה הרמב״ם הזכיר הכתובה גם לגבי העשה וגם לגבי הלאו, ומשמע מדבריו שמקיימין העשה רק כשנותן כתובה לאחר הקידושין, והלאו דקדישות נפקע דוקא כשנותן כתובה. וקשה, הרי נחלקו התנאים אם כתובה דאורייתא או דרבנן
(כתובות י.) והרמב״ם בעצמו פסק שכתובה מדרבנן
(פ״י מהלכות אישות הל״ז). וא״כ איך אפשר להרמב״ם לקבוע דהכתובה הויא חלק דהעשה והלאו מדאורייתא.
ונראה לבאר, שמלת ״כתובה״ בכותרת להלכות אישות פירושה חופה ונישואין, כלומר דהקיום עשה והפקעת הלאו תלוי גם בחלות נישואין. והשייכות בין כתובה לחלות נישואין עולה משיטת הרמב״ם
(פ״י מהלכות אישות הלכה י״א) שאין כתובה לארוסה.
ס ומצינו דבר דומה בפירוש רש״י על התורה
(פרשת חיי שרה פרק כה פסוק ו). על הפסוק ״ולבני הפלגשים אשר לאברהם״, דכתב רש״י וז״ל נשים בכתובה, פילגשים בלא כתובה, כדאמרינן בסנהדרין
(כא.) בנשים ופילגשים דדוד עכ״ל. לכאורה לפי רש״י יש קידושין לפילגש והיא שונה מאשה רגילה רק במה שאין לה כתובה. ואילו הרמב״ן שם הקשה שאי אפשר לומר דהכתובה הוא ההבדל בין אשה לפילגש שהרי כל חיוב הכתובה הוא רק מדרבנן בעלמא, ואלו דברי הרמב״ן וז״ל ורש״י כתב נשים בכתובה, פילגשים שלא בכתובה כדאמר בנשים ופילגשים דדוד בסנהדרין
(כא.), ואין הדבר כן כי לא תקרא פילגש אלא כשהיא בלא קדושין, כי הכתובה מדברי סופרים, והגירסא בסנהדרין פילגש בלא כתובה וקדושין עכ״ל. ונראה לתרץ דרש״י השתמש במלת ״כתובה״ כמו הרמב״ם לעיל, שפירושה הנישואין. רש״י סבור שיש קידושין ונישואין לאשה רגילה ואילו לפילגש יש רק קידושין בלבד.
ונראה לדייק יותר ולבאר דמלת ״כתובה״ בכותרת להלכות אישות אין פירושו כל חלות הנישואין אלא דוקא שעבודי הנישואין דחלין מדאורייתא ונכתבים בכתובה, דהיינו שעבודי שאר כסות ועונה.ע ולפי זה המצוה דכי יקח מתקיימת רק אם הנישואין יוצר חלות אישות הכולל השעובדים הנ״ל. והנ״מ בזה במי דמקדש אשה על מנת דאין לה עליו שאר וכסות דלפי הרמב״ם (פרק ו מהלכות אישות הל״י) התנאי חל כי הוא מתנה על מה שכתוב בתורה בתנאי שבממון. ולפי מה שביארנו בשיטת הרמב״ם, י״ל דאע״פ דיש כאן חלות נישואין, מ״מ מכיון דהתנאי חל וחסר השעבודים דשאר כסות, אין כאן קיום עשה דכי יקח.
ואם כנים הדברים דלפי הרמב״ם צריך גם חלות הנישואין כדי להשלים את העשה וגם להפקיע שם קדישות, יוצא שאסור מן התורה לארוס לבא על ארוסתו לפני כניסה לחופה. וזה תואם לשון ברכת האירוסין ״וצונו על העריות ואסר לנו את הארוסות והתיר לנו את הנשואות לנו על ידי חופה וקידושין״.פ ויש לדייק דהברכה משווה את האיסור ארוסות לאיסורי עריות, ומשמע דכמו שאיסור עריות חל מדאורייתא כמו״כ איסור ארוסה לארוס וההיתר על ידי חופה וקידושין הוא מדאורייתא. ולפי זה מי שבא על ארוסתו מבטל את העשה דכי יקח וגם עובר בלאו דלא תהיה קדשה כי בשניהם הרמב״ם מזכיר הצורך ל״כתובה״.צ
אבל יש להקשות על הדיוק שדייקנו מלשון הרמב״ם כותרת דהכל תלוי בנישואין, מהלכה מפורשת לקמן (פרק א מהלכות אישות הל״ד) וז״ל קודם מתן תורה היה אדם פוגע אשה בשוק אם רצה הוא והיא נותן לה שכרה ובועל אותה על אם הדרך והולך לו, וזו היא הנקראת קדשה, משנתנה התורה נאסרה הקדשה שנאמר לא תהיה קדשה מבנות ישראל, לפיכך כל הבועל אשה לשם זנות בלא קידושין לוקה מן התורה מפני שבעל קדשה עכ״ל. ומשמע מסוף ההלכה שרק לוקין על הלאו דקדישות אם הוא בא על אשה בלי קידושין ומי שבא על ארוסתו אינו עובר על הלאו דלא תהיה קדשה. וקשה דלכאורה זה סותר את משמעות לשון הרמב״ם בכותרת דעוברים על הלאו עד שתהא נשואה לו.
ונראה לבאר דלפי הרמב״ם לפעמים יש לאו אחד בתורה שכולל שני איסורים – האיסור העיקרי של הלאו והאיסור הטפל. ובשני האיסורים באמת עוברים על הלאו מדאורייתא אלא שהעונש הוא רק על עיקר האיסור. ולמשל, הרמב״ם פסק (פרק כ מהלכות שבת הל״א - הל״ב) שהמחמר אחר בהמתו בשבת עובר על הלאו דלא תעשה כל מלאכה אבל אינו לוקה כי הוא לאו שניתן לאזהרת מיתת ב״ד (עיי״ש במגיד משנה). דהיינו, שהלאו דלא תעשה כל מלאכה כולל שני איסורים: א) הל״ט מלאכות (עיקר הלאו) שיש להם עונש מיתה, ב) מחמר אחר בהמתו שפטור ממיתה ומלקות. ומבואר מזה דלפי הרמב״ם אפשר ללאו אחד לכלול שני חלקים ורק חייבים עונש על עיקר הלאו.ק
ונראה שהלאו דלא תהיה קדשה הוא כמו הלאו דלא תעשה כל מלאכה. דבאמת עוברים על הלאו דקדישות אם בא על אשה שאינה נשואה לו, וכמו שמשמע מלשון הרמב״ם בכותרת. אבל עיקר הלאו חל רק על אשה שאינה מקודשת לו כלל ובזה נענשים העונש דמלקות. ולפי זה מדוייק היטב לשון הרמב״ם בסוף הלכה ד׳ ״כל הבועל אשה לשם זנות בלא קידושין לוקה מן התורה״, דהרמב״ם איירי בהלכות מלקות ופסק דאין מלקות למי שבא על ארוסתו. אבל עדיין עוברים על האיסור הטפל שבלאו עד נישואין כדמשמע מלשון הרמב״ם בכותרת.
ונראה דהביאור בזה הוא דקדישות גמורה היא בביאה בלי קידושין, ומקצת קדישות הויא בביאה אחרי אירוסין בלי נישואין. אמנם האיסור עשה דכי יקח חל עד שיש לו ליקוחין גמורים עם כניסה לחופה.ר ויוצא דלפי הרמב״ם, הבא על פנויה עובר על האיסור עשה דכי יקח ועל הלאו דקדישות ולוקין עליו. והבא על ארוסתו עובר בעשה ועל האיסור הטפל שבלאו ואין לוקין עליו.
ויש להקשות על שיטת הרמב״ם שארוסה אסורה מדאורייתא לארוס מגמרא
(כתובות יב.) שמנהג אנשי יהודה היה שארוס וארוסה היו מתייחדים לפני הנישואין ולכן הבעל אינו יכול לטעון טענת בתולים לאחר הנישואין. והיתכן שסתם חתן וכלה ביהודה עברו על לאו ועשה מדאורייתא.
ש ויש לומר דהרמב״ם סובר כדעת השטמ״ק
(כתובות דף יב. ד״ה אמר אביי) דלא היה שם ביאה רק יחוד וז״ל כדי שיהא לבו גס בה עכ״ל.
ויתכן לפרש דעת הרמב״ם באופן אחר, דיש לחלק בין הלאו לבין האיסור עשה. כלומר, דהאיסור עשה דכי יקח שייך אפילו בארוסה כדמבואר בכותרת להלכות אישות. אבל לגבי הלאו דקדישות ניזיל בתר פשטות לשון הרמב״ם בסוף הלכה ד׳ דמשמע דארוסתו אינה מוגדרת כזונה.ת ולפי זה הבא על ארוסתו עובר באיסור עשה דכי יקח אבל אינו עובר על הלאו מדאורייתא בכלל.א
ועוד יתכן לבאר את שיטת הרמב״ם באופן שלישי, דבאמת אין איסור דאורייתא בארוס שבא על ארוסתו. דלגבי הלאו דקדישות כבר ביארנו לעיל דיתכן לומר דהלאו נפקע לגמרי משעת אירוסין. ויתכן דגם האיסור עשה דכי יקח פקע באירוסין, אע״פ דאין קיום העשה חל עד שעת נישואין. דכבר ביארנו לעיל דיש ב׳ דינין במצות עשה דכי יקח איש אשה: א) קיום עשה דיצירת אישות, ב) איסור עשה לבוא על אשה בלי אישות. ועד כאן הנחנו דשני הדינים תמיד חלים ביחד – דכל עוד דהקיום עשה לא נשלם עדיין יש איסור עשה לבוא על האשה. אבל יתכן לחלק ביניהם ולומר דהאיסור עשה דכי יקח נגמר בשעת אירוסין, אף על פי דהקיום עשה נגמר רק בנישואין.ב ולפי זה, הבא על ארוסתו מבטל את קיום העשה דכי יקח אבל אינו עובר על שום איסור עשה או לאו דאורייתא.
ג) שני דינים באישות
והנה לפי הנ״ל יוצא דהקיחה דהבעל (כי יקח איש אשה), דהיינו קנינו, מתחיל בקידושין ונגמר רק בנישואין. ומסתבר שקנין הבעל נשלם רק בנישואין כי יש דינים וחיובים בינו לבינה דחלין עם הנישואין. מאידך האיסור של אשת איש מתחיל ונשלם בשלב של קידושין שהיא אסורה מדאורייתא בכל תוקף דאשת איש מיד לאחר הקידושין. וזה כלשון הגמרא (ב:), שפירוש המלה דקידושין ״דאסר לה אכ״ע כהקדש״. יוצא שקידושין גורם לשני דינים: א) תחילת הקנין והמתירג לבעל דרק נשלם בנישואין, ב) האיסור לכו״ע דחל בשלמותו ע״י הקידושין. ועוד נראה דעיקר הקידושין חל לאסור אותה לשוק כי על זה חל השם ״קידושין״ וזה מה שנגמר ע״י הקידושין. וכל זה לגבי קידושין ואילו הנישואין חל כגמר הקנין דאישות וכמתיר לבעל. ויוצא איפוא דיש ב׳ דינים באישות: א) דין אוסר לעלמא דהיינו הקידושין, ב) דין קנין ומתיר לבעל דנגמר בנישואין.
ולפי זה נראה לבאר את השקלא וטריא דגמ׳ ריש יבמות
(ג.). הרי המשנה שם
(ב.) קובעת דעריות מופקעות מזיקת יבום, וז״ל חמש עשרה נשים פוטרות צרותיהן וצרות צרותיהן מן החליצה ומן היבום עד סוף העולם עכ״ל. הגמ׳
(ג.) הקשה למה המשנה צריכה להדגיש דפטורות מחליצה ומיבום, הו״ל לנקוט בלשון קצר יותר, וז״ל ליתני מן הייבום לחודיה, אי תנא מן הייבום, הוה אמינא מיחלץ חלצה יבומי לא מייבמה, קמ״ל כל העולה לייבום עולה לחליצה, וכל שאינו עולה לייבום אינו עולה לחליצה עכ״ל. הגמ׳ מעלה הו״א דערוה נופלת לזיקה וצריכה חליצה אלא דאינה יכולה להתייבם. ולכאורה ההו״א הזאת קשה לשיטת הרמב״ם. דהרי הרמב״ם
(פרק ו מהלכות יבום וחליצה הל״ט) נקט דיסוד פטור ערוה מזיקה הויא משום דערוה אינה בת אישות, וז״ל כיצד יבמה שהיא ערוה על יבמה כגון שהיתה אחות אשתו או אמה או בתה הרי זו פטורה מן החליצה ומן היבום ואין לו עליה זיקה כלל שנ׳ ולקחה לו לאשה ויבמה מי שראויה ללקוחין וקידושין תופסין בה היא שהיא זקוקה ליבם עכ״ל.
ד וא״כ איך אפשר להיות הו״א דיש זיקה לערוה להצריך חליצה, הרי אינה ראויה להיות בת זיקה כלל מכיון דאינה בת אישות.
ונראה לבאר ע״פ הב׳ דינים דאישות הנ״ל. דבאמת גם בהו״א הגמ׳ הבינה דערוה אינה בת אישות דזיקה. אלא דסד״א שיש לחלק בין הזיקה דאישות האוסרת את היבמה לכל העולם כולו לבין הזיקה המתרת אותה ליבם. דנהי דערוה אינה בת זיקת אישות להתירה ליבם, מ״מ קא סלקא דעתך דחל בה זיקה האוסרתה על כל העולם ולכן היא צריכא חליצה. ומסקנת הגמ׳ היא דזיקה אינה חלה בה כלל, לא זיקה המתרת ליבם ולא זיקה האוסרתה על כל העולם.ה
ונראה לומר דהב׳ דינים דאישות - דין איסור לכו״ע ודין קנין ומתיר לבעל מבואר נמי משיטת רש״י התמוהה בענין איסורי קרובות אשתו.
ו דנחלקו הראשונים מתי קרובות אשתו נאסרות על הבעל. תוס׳ ביבמות
(ב: ד״ה בתו) נקטו דנאסרות ע״י נישואין, והרמב״ם
(פרק ב׳ מהלכות איסורי ביאה הל״ז) סבר דנאסרות כבר מקידושין. אבל עיין ברש״י ביבמות
(ד. ד״ה אנוסת בנו) וז״ל לאו כלתו היא דאין כלה אלא מקודשת וראויה לחופה עכ״ל. ומשמע מרש״י דאיסור כלתו חל בשעת אירוסין אבל רק אם היא ראויה לחופה. דהיינו, דאם קידש אשה דמותרת לו אזי איסורי קרובות חלין מיד בקידושין. אבל אם קידש אשה דאסורה לו ואינה ראויה לחופה, אע״פ דהקידושין חלין, קרובותיה אינן אסורות עליו. והחילוק הזה בשיטת רש״י טעון הסבר.
ונראה לבאר ע״פ הנ״ל דהקידושין חל כאוסר אותה לשוק וגם כתחילת הקנין והמתיר לבעל. והנישואין חל רק כמתיר ולא כאוסר. ועיין ביבמות
(נז:) דפליגי רב ושמואל אם יש חופה לפסולות או לא. וטעם הדבר שאין חופה לפסולות הוא משום שעצם החופה חלה מדין מתיר ובפסולות לא חל המתיר של החופה ולפיכך אין חופה חלה וקונה.
ז ולפי זה אפשר לומר דגם לגבי קידושין אע״פ דחל חלות קידושין באיסורי לאוין, מ״מ יש חילוק בין הב׳ דינים בקידושין. דהקידושין בפסולות שפיר חל כדי לאוסרה לשוק, אבל לא כתחילת הקנין והמתיר לבעל. ונראה דרש״י אזיל לפי המ״ד דאין חופה לפסולות, ולכן קידושין באיסורי לאו חל רק כאוסר ולא כתחילת המתיר. וגם נראה דלפי רש״י איסורי קרובות תלויים דוקא בחלות המתיר דאירוסין. ולכן, קידושין דעלמא דחל כמתיר וכאוסר מחיל איסורי קרובות. אבל קידושין בפסולות דאינן ראויין לחופה, דהיינו דאינן ראויות לחלות המתיר דאישות, אזי הקידושין בהן חל רק כאוסר ולא כמתיר, ומשו״ה אין חלות איסורי קרובות כשמקדשן. וזה הביאור בשיטת רש״י דאין איסורי קרובות חלות ע״י קידושין באיסורי לאו.
והנה לעיל (אות ב) הבאנו שני פירושים בדעת הרמב״ם האם האיסור דלא תהיה קדשה פקע בשעת קידושין או רק ע״י נישואין. ונראה דאם רש״י סובר כהצד ברמב״ם דיש איסור דאורייתא בפנוי הבא על הפנויה דנפקע באירוסין, י״ל דכל זה נכון באשה דעלמא המותרת לו. אבל נראה דהקידושין בפסולות דחל רק כאוסר ולא כמתיר אינו מפקיע את איסור הקדישות. ונמצא דהבא על ארוסתו דפסולה לו עדיין עובר על האיסור דקדישות מדאורייתא ואע״פ דהאיסור דקדשה פקע באירוסין דעלמא. ברם הארוסה הפסולה לו עדיין אסורה לשוק בכל תוקף דאיסור אשת איש כי הקידושין חל בה כאוסר.
ועוד נראה לבאר ע״פ היסוד הנ״ל דיש ב׳ דינים באישות את שיטת התוס׳ לקמן
(ז. ד״ה ונפשטו). דאיתא בגמ׳
(שם) וז״ל חצייך מקודשת לי אינה מקדושת עכ״ל. ומר זוטרא הקשה על זה מדין של פשטה קדושה בכולה, דהיינו שמי שמקדיש חצי בהמה להקדש חלות הקדושה פשטה בכל הבהמה, וא״כ למה במקדש חצי אשה לא פשטה חלות הקידושין בכל האשה. ומסקנת הגמ׳ לחלק דדין פשטה קדושה בכולה חל רק בבהמה ״שאין בה דעת אחרת״ ולא באשה שיש לה דעת אחרת. אבל רואים מההו״א שהיתה אפשרות לומר ״פשטה קדושה בכולה״ לגבי קידושין. ולכאורה כל זה תמוה, דלמה סד״א דפשטה קדושה לגבי חלות קידושין. והתוס׳
(שם ד״ה ונפשטו) כתבו על זה וז״ל ונראה שלכך דקדק רש״י ופירש דהא מקודשת בלשון הקדש קאמר לה וכדאמר בריש פירקין דאסר לה אכ״ע כהקדש שאדם עושה אותה כהקדש לפיכך יש להיות דינה כהקדש אבל אם היה אומר מאורסת או חד מהנהו לישני דלעיל
(ו.) על זה לא היה מקשה ונפשטו קידושי בכולה לפירוש זה עכ״ל. לפי התוס׳ ההו״א שבגמ׳ היא שחלות הקידושין תתפשט בכל באשה רק כשהמקדש השתמש בלשון ״הקדש״
(הרי את מקודשת לי), אבל אם קידשה בלשון אחר כמו בלשון ״הרי את מאורסת לי״ אזי היה פשוט לגמ׳ דאין לומר פשטה קידושין בכולה. והחילוק הזה צריך ביאור, דהרי אם שתי הלשונות מועילות לקידושין למה דוקא נאמר פשטה קידושין בכולה בלשון דהרי את מקודשת לי ולא בכל לשון אחר. ונראה לבאר ע״פ הנ״ל. דאם המקדש השתמש בלשון הקדש אזי עיקר החלות הוא חלות האוסר כמשמעות הלשון ״דאסר לה אכ״ע כהקדש״. ולכן יש דמיון לחלות הקדש וניחא שפיר ההו״א שחלות הקידושין תתפשט בכל האשה. אך אם המקדש השתמש בלשון אחר דמועיל לקידושין אזי עיקר החלות הוא חלות הקנין והמתיר דקידושין. וא״כ אין לדמותו לחלות הקדש דהוי חלות אוסר ואין טעם לומר שתתפשט חלות הקידושין האלה בכל האשה.
ד) בגדר הלאו דלא תהיה קדשה
איתא ברמב״ם (פ״א מהל׳ אישות הל״ד) וז״ל קודם מתן תורה היה אדם פוגע אשה בשוק אם רצה הוא והיא נותן לה שכרה ובועל אותה על אם הדרך והולך לו, וזו היא הנקראת קדשה, משנתנה התורה נאסרה הקדשה שנאמר לא תהיה קדשה מבנות ישראל, לפיכך כל הבועל אשה לשם זנות בלא קידושין לוקה מן התורה מפני שבעל קדשה עכ״ל. והראב״ד שם חולק על הרמב״ם בגדר קדשה, וז״ל א״א אין קדשה אלא מזומנת והיא המופקרת לכל אדם אבל המייחדת עצמה לאיש אחד אין בה לא מלקות ולא איסור לאו והיא הפילגש הכתובה עכ״ל. הראב״ד הבין מדברי הרמב״ם שהאיסור קדשה כולל כל אשה שאינה מקודשת לו, אפילו אם היא מיוחדת לו. והקשה הראב״ד דלפי דעת הרמב״ם דכל אשה בלי קידושין מוגדרת כקדשה צ״ע מהו הגדר דפילגש המותרת.
וכדי לבאר את דעת הרמב״ם יש לחקור ביסוד הדין דקדשות לפי שיטתו. דהרי הרמב״ם הגדיר קדשות כ״הבועל אשה לשם זנות בלא קידושין״. ויש לעיין בכוונתו, האם יש כאן שני תנאים שונים (״לשם זנות״ וגם ״בלא קידושין״) או״ד הם בעצם תנאי אחד של בלי קידושין, וכל ביאה דהויא בלי קידושין נחשבת כביאה לשם זנות. ועיין בשו״ת רמב״ן (מובא בכס״מ שם) וז״ל ודע שראיתי להרמב״ן שכתב בתשובה הנזכרת לעיל וז״ל וגם דברי הרמב״ם אינם לאסור פילגש ולהתירה למלך אלא כך אמר וכל הבועל אשה לשם זנות לוקה מפני שבעל קדשה ולשם זנות היינו שפוגע בה ובעלה ולא יחדה לעצמו לשם פילגשות דהיינו קדשה ולא אמר כל הבועל בלא קידושין לוקה עכ״ל. ומבואר דהרמב״ן הבין בדברי הרמב״ם דיש שני תנאים שונים, דהיינו דרק עוברים על הלאו דקדשה אם בא על אשה כשהיא אינה מקדושת לו (בלא קידושין) וגם אינה מיוחדת לו (לשם זנות). אבל במיוחדת לו הריהי מותרת לו כפילגש, אפי׳ בלי קידושין. אבל כבר תמה הכס״מ על הרמב״ן דלכאורה פירושו נגד דברי הרמב״ם מפורשים בדין פילגש. כי כתב הרמב״ם (פ״ד מהל׳ מלכים הל״ד) וז״ל וכן לוקח [המלך] מכל גבול ישראל נשים ופלגשים, נשים בכתובה וקדושין, ופלגשים בלא כתובה ובלא קידושין אלא ביחוד בלבד קונה אותה ומותרת לו, אבל ההדיוט אסור בפילגש אלא באמה העבריה בלבד אחר ייעוד עכ״ל. ומפורש ברמב״ם שאפילו אשה שמיוחדת לו כמו פילגש עדיין אסורה להדיוט כל זמן דליכא קידושין.ח
לכן נראה יותר כפירוש הגר״ח זצ״ל בדברי הרמב״ם, דהיינו דלישנא ״לשם זנות בלא קידושין״ מהוה תנאי אחד בלבד, דהיינו בלי קידושין. דהרמב״ם הגדיר כל ביאה בלי קידושין כבעילת זנות ולכן הבא על אשה בלי קידושין עובר על איסור קדשה. ואם כן, פילגש, שלפי הרמב״ם היא ״בלא כתובה ובלא קידושין״, אסורה להדיוט מדאורייתא באיסור הלאו דקדשה. (ולגבי ההיתר למלך עיין לקמן באות ה׳.)
והגר״מ זצ״ל הביא עוד ראיה לפירוש הגר״ח זצ״ל מדברי הרמב״ם (פי״ב מהלכות איסורי ביאה הלי״א – הלי״ב) לגבי איסור שפחה ועבד, וז״ל והבא על השפחה מכין אותו מכת מרדות מדברי סופרים, שהרי מפורש בתורה שהאדון נותן שפחה כנענית לעבדו העברי והיא מותרת לו שנאמר אם אדוניו יתן לו אשה, ולא גזרו חכמים בדבר זה ולא חייבה תורה מלקות בשפחה אלא א״כ היתה נחרפת לאיש כמו שביארנו, אל יהי עון זה קל בעיניך מפני שאין בו מלקות מן התורה שגם זה גורם לבן לסור מאחרי ה׳ שהבן מן השפחה הוא עבד ואינו מישראל ונמצא גורם לזרע הקדש להתחלל ולהיותם עבדים הרי אונקלוס המתרגם כלל בעילת עבד ושפחה בכלל לא יהיה קדש ולא תהיה קדשה עכ״ל. ומבואר מדבריו דנחלקו הרמב״ם ואונקלוס בגדר הבא על השפחה. דאונקלוס תרגם הפסוק ״לא תהיה קדשה מבנות ישראל ולא יהיה קדש מבנות ישראל״ דאיירי בעבד ושפחה, וז״ל לא תהי אתתא מבנת ישראל לגבר עבד ולא יסב גוברא מבני ישראל אתתא אמא עכ״ל. ומבואר מזה דלדעת אונקלוס מי שבא על שפחה עובר על איסור ״לא יהיה קדש מבני ישראל״, אבל הרמב״ם בעצמו סבור שהבא על השפחה אינו עובר על הלאו דקדישות ועונשו הוי מכת מרדות מדברי סופרים.ט
ויש להקשות על שיטת הרמב״ם, דלמה הוי האיסור דביאת שפחה יותר קל מהאיסור דביאה בפנויה ישראלית. דלכאורה אם אדם בא על שפחה ״לשם זנות בלא קידושין״ למה אינו עובר על לא תהיה קדשה.י ותירץ הגר״מ זצ״ל שלפי דברי הגר״ח זצ״ל הכל מיושב. דהרי אם הגדרת קדישות לפי הרמב״ם היא ביאה באקראי באשה שאינה מיוחדת לו (כמו שפירש הרמב״ן), לכאורה זה שייך גם בשפחה. אבל לפי הגר״ח זצ״ל שכל ההגדרה דקדישות היא ביאה בלי קידושין, אזי יש לעיין באיזה אופן הופכת ביאה בלי קידושין להיות ביאת זנות וקדישות. ומסתבר לומר בדעת הרמב״ם שזה רק באשה שהיא בת קידושין. אבל בשפחה שאין קידושין תופסין בה, ביאה בלי קידושין אינה מוגדרת כקדישות וביאת זנות, ולכן הבא על השפחה אינו עובר על הלאו דקדשות.
ויש לדייק מהרמב״ם שגם אונקלוס מודה ליסוד הרמב״ם שעל כל ביאה בישראלית פנויה עובר בלאו דלא תהיה קדשה. כי כתב הרמב״ם ״הרי אונקלוס המתרגם כלל בעילת עבד ושפחה בכלל לא יהיה קדש ולא תהיה קדשה״. ומשמע מדבריו שעבד ושפחה הם בכלל הפסוק אבל עיקר הפסוק בא ללמד על ענין אחר. ומסתבר לומר דהרמב״ם סבור שאונקלוס הסכים עם שיטתו שעיקר הפסוק בא לאסור כל ביאת פנויה, אלא דלפי אונקלוס כל ביאה בלי קידושין אפילו עם מי שאינה בת קידושין כלול בלאו. ונמצא דפליגי הרמב״ם ואונקלוס רק בנקודה אחת, האם ביאה עם אשה דלאו בת קידושין נחשבת כביאת זנות וקדשות או לא.
ה) בגדר פילגש למלך
לעיל הבאנו את דברי הרמב״ם (פ״ד מהל׳ מלכים הל״ד) לגבי האיסור פילגש להדיוט וההיתר דפילגש למלך. ויש שתי תמיהות גדולות על דבריו. א) ביארנו לעיל לפי הגר״ח זצ״ל דלפי הרמב״ם ההדיוט דבא על פילגש עובר בלאו דאורייתא של לא תהיה קדשה. וא״כ צ״ע היאך הותרה פילגש למלך דהרי לא שמענו מעולם שלמלך יש פחות איסורי דאורייתא מהדיוט.
ב) הרמב״ם פסק דפילגש דמלך היא בלא כתובה ובלא קידושין. וא״כ צ״ע על מה דהשווה הרמב״ם פילגש לאמה העבריה בסוף דבריו (פרק ד מהלכות מלכים הל״ד) וז״ל אבל ההדיוט אסור בפילגש אלא באמה העבריה בלבד אחר ייעוד עכ״ל. דהא לגבי אמה העבריה כתב (פרק ד מהל׳ עבדים הל״ז) וז״ל יעד אותה האדון לעצמו או לבנו הרי היא כשאר ארוסות ואינה יוצאה באחד מכל אלו אלא במיתת הבעל או בגט כו׳ כיצד מצות יעוד אומר לה בפני שנים הרי את מקודשת לי הרי את מאורסת לי הרי את לי לאשה אפילו בסוף שש סמוך לשקיעת החמה ואינו צריך ליתן לה כלום שמעות הראשונות לקידושין ניתנו ונוהג בה מנהג אישות ואינו נוהג בה מנהג שפחות עכ״ל. הרמב״ם פסק שמעות הראשונות לקידושין ניתנו ובכן יש מעשה קידושי כסף ביעוד כמו בארוסה דעלמא הנקנית בכסף קידושין. ויפלא א״כ היאך השווה הרמב״ם את דין אמה העבריה המיועדת להדיוט לדין פילגש של מלך. דהרי בפילגש אין מעשה קידושין כלל אלא יחוד, ואילו באמה העבריה יש מעשה קידושי כסף.
וצ״ל בדעת הרמב״ם דחלוק דין פילגש דמלך מפילגש דהדיוט, דבאמת למלך איכא חלות אישות בפילגשו, משא״כ בפילגש דהדיוט שאין ביניהם חלות אישות, דאישות דהדיוט צ״ל דוקא ע״י מעשה קידושין, ופילגש שלא נקנית במעשה קידושין אסורה להדיוט כקדשה. ושאני פילגש דמלך דהתורה חידשה שאישות דמלך חלה ע״י יחוד בעלמא בלי מעשה קידושין דכסף שטר או ביאה. ומאחר שיש למלך חלות אישות בפילגשו היא מותרת לו ואינה אסורה כקדשה, כי קדשה אסורה רק כשאין לגברא חלות אישות דהבא עליה בלי קידושין הוי׳ בעילתו בעילת זנות. וי״ל דזה מדוייק בלשון הרמב״ם שכתב (פרק ד מהלכות מלכים ה״ד) וז״ל ביחוד בלבד קונה אותה ומותרת לו עכ״ל. ומבואר דאין הפשט דאיסור פילגש בטל לגבי המלך, אלא דנתחדש דין דלגבי מלך יחוד הוי מעשה קנין ומתיר דקידושין. ועוד יש להביא ראייה דיש חלות אישות בפילגש דמלך מפסק הרמב״ם (פרק ג מהלכות מלכים הל״ב) לגבי מנין הי״ח נשים דמותרות למלך, וז״ל לא ירבה לו נשים מפי השמועה למדו שהוא לוקח עד שמונה עשרה נשים בין הנשים ופלגשים הכל שמונה עשרה עכ״ל. ומוכח מהרמב״ם שיש למלך חלות אישות בפלגשו שהרי סובר שפלגשים נמנים במנין י״ח נשים.כ
ובמה שהרמב״ם השווה יעוד דאמה העבריה לפילגש דמלך נראה שסובר שאף באמה העבריה חסר מעשה קידושין דעלמא של כסף שטר או ביאה. והא דאמרינן מעות הראשונות לקידושין ניתנו אין הפשט שהמעות הראשונות מתהפכין למפרע להיות כסף קידושין דעלמא, כי לא ניתנו המעות לכתחילה לשם קידושין אלא לשם שפחות. ושיטת הרמב״ם בדין מעות הראשונות הוא שיש אפשרות בעצם חלות השפחות להפך את השפחות לאישות ע״י יעוד. ואע״פ שמייעדה בסוף שש סמוך לשקיעת החמה שאינו נותן לה או מוחל לה שוה פרוטה של השפחות, התורה מחדשת דע״י מעשה היעוד מתהפכת השפחות לאישות אפי׳ בלי מעשה קידושין דעלמא של כסף שטר או ביאה.ל ולפיכך השווה הרמב״ם את היעוד דהדיוט לפילגש דמלך משום דבשני האופנים האלו האישות חלה בלי מעשה קנין דקידושין.
אולם נראה שניתן לחלק אף אליבא דהרמב״ם בין אמה העבריה לבין הפילגש דמלך. שהרי חלות האישות באמה העבריה הרי היא חלות אישות של אשת איש דעלמא הזקוקה לגט וכפי שפסק הרמב״ם (פרק ד מהל׳ עבדים הל״ז) וז״ל יעד אותה האדון לעצמו או לבנו הרי היא כשאר ארוסות ואינה יוצאה באחד מכל אלו אלא במיתת הבעל או בגט עכ״ל. ומאידך בפילגש דמלך, האישות שחלה בה אינה חלות אישות דאשת איש דעלמא אלא חלות אישות מיוחדת דפילגש. והא ראייה ממה שאין לפילגש דמלך כתובה כמו שיש באשת איש דעלמא. וגם נראה דחסר לפילגש דמלך שעבודי האישות דאיש חייב לאשתו דעלמא כמו שאר כסות ועונה, דכבר קבענו לעיל דהשעבודים האלו כלולים במלת ״כתובה״.מ ואילו באמה העבריה אחרי יעודה היא נכנסת לחופה ויש לה חלות נישואין עם כל דיני כתובה כנשואה דעלמא. ויש עוד ראייה שאישות דפילגש שאני מחלות אישות דעלמא מפסק הרמב״ם (פרק ד מהל׳ מלכים הל״ד) שכתב ז״ל ויש לו רשות לעשות הפילגשים שלוקח לארמונו טבחות ואופות ורקחות שנא׳ ואת בנותיכם יקח לרקחות ולטבחות ולאופות עכ״ל, ואילו באשת איש דעלמא אסור לעשות כן.נ
ו) בחלות דין זונה
ולגבי הגדרת זונה, הרי מצינו שיש איסור מיוחד על כהן של ״אשה זונה וחללה לא יקחו״. ונחלקו התנאים
(יבמות סא:) בהגדרת הזונה דאסורה לכהן וז״ל זונה, זונה כשמה
(אשת איש שבנעלה – רש״י), דברי רבי אליעזר, רבי עקיבא אומר זונה זו מופקרת, רבי מתיא בן חרש אומר אפי׳ הלך בעלה להשקותה ובא עליה בדרך עשאה זונה, רבי יהודה אומר זונה זו אילונית, וחכמים אומרים אין זונה אלא גיורת ומשוחררת ושנבעלה בעילת זנות, ר׳ אלעזר אומר פנוי הבא על הפנויה שלא לשם אישות עשאה זונה עכ״ל. הרי שלפי רבי אלעזר כל ביאה שלא לשם אישות עשאה זונה ושאר התנאים חולקים עליו. ולפום ריהטא נראה לומר דהרמב״ם שפסק שכל ביאה בלי קידושין כלול בלאו דקדישות ס״ל כשיטת רבי אלעזר בהגדרת קדישות וביאת זנות. אבל עיין ברמב״ם
(פי״ח מהלכות איסורי ביאה הל״א-הל״ב) וז״ל מפי השמועה למדנו שהזונה האמורה בתורה היא כל שאינה בת ישראל, או בת ישראל שנבעלה לאדם שהיא אסורה להנשא לו איסור השוה לכל וכו׳ וכן הבא על הפנויה אפילו היתה קדשה שהפקירה עצמה לכל אע״פ שהיא במלקות לא נעשת זונה, ולא נפסלה מן הכהונה שהרי אינה אסורה להנשא לו עכ״ל. ומבואר דהרמב״ם פסק כחכמים שרק ביאת איסור השוה לכל מחיל שם זונה על האשה לאוסרה לכהונה ולא ביאת פנויה דעלמא. וא״כ קשה היאך פסק הרמב״ם שכל ביאה בלי קידושין היא ביאת קדישות וזנות לעבור על האיסור דלא תהיה קדשה אם ביאה כזאת אינה עושה הפנויה לזונה.
ונראה שיש לחלק בין ב׳ דברים: א) מעשה ביאת זנות, ב) חלות שם זונה וקדשה שחל בגברא. דלפי הרמב״ם הלאו דלא תהיה קדשה תלוי במעשה ביאת זנות בעלמא, ולכן עוברים על כל ביאה בלי קידושין אפילו עם אשה שאינה מוגדרת כגברא דזונה. אבל החלות שם זונה על האשה דחל בגברא כדי לאוסרה לכהן הוי דין אחר לגמרי.
ונראה לבאר דחלות שם זונה בגברא בנוגע לכהן אינו תלוי בביאת איסור בכלל אלא בביאה עם גברא דיש לו שם פסול. והראיה לכך מדין נבעלה לחלל דנעשית זונה (רמב״ם פרק יח מהלכות איסו״ב הל״א). ולכאורה תמוה כי ביאה עם חלל אינה אסורה והאיך היא הופכת להיות זונה כדי לאוסרה לכהונה. וצ״ל דיש כאן דין שונה לגמרי, דהחלות שם זונה בגברא אינה תלויה בביאת איסור אלא בביאה עם גברא פסול. ולכן מובן למה ביאה עם חלל מחיל עליה שם זונה אע״פ דהמעשה ביאה היתה מותרת לגמרי, שהרי חללות הוי חלות שם פסול בגברא.ס
והשתא דאתית להכי יש להסביר את שיטת הראב״ד (בפ״א מהלכות אישות הל״ד) דס״ל דהלאו דלא תהיה קדשה קאי על אשה שמופקרת לכל. די״ל דהראב״ד סובר שגם הלאו דלא תהיה קדשה תלוי בשם זונה בגברא, ורק באשה שמופקרת לכל חל בגברא שם זונה. אך גם לפי הראב״ד יש לחלק בין השם זונה בנוגע לאיסור לא תהיה קדשה, דהיא אשה המופקרת לכל, לבין השם זונה בגברא שחל כדי לאוסרה לכהן דהיא ביאה עם מי שאין עמו תפיסת קידושין. דכ״כ הראב״ד (פרק יח מהלכות איסו״ב הל״א) וז״ל ליתנהו להני כללי שאין זונה אלא מחייבי כריתות או מעכו״ם ועבד שאין בהן קידושין עכ״ל.
ונראה דאף הרמב״ן חולק על הרמב״ם והראב״ד ונקט דיש רק הגדרה אחת לזונה דשייך גם בלאו דקדישות וגם בלאו דכהן לזונה. דכתוב בתורה
(ויקרא פרק יט פסוק כט) וז״ל אל תחלל את בתך להזנותה עכ״ל. ורש״י
(שם) הביא מהגמ׳ בסנהדרין
(עו.) דהפסוק איירי במוסר בתו פנויה לביאה שלא לשם קידושין. והרמב״ן הקשה עליו דלכאורה זה רק נכון לפי רבי אליעזר, וז״ל ולא הבינותי דעתו, שאין זנות בתורה בפנויה, שהלכה פסוקה היא
(יבמות סא:) פנוי הבא על פנויה שלא לשם אישות לא עשאה זונה, ומפורש אמרו בסנהדרין
(נ:), ובת איש כהן כי תחל לזנות
(ויקרא פרק כא פסוק ט), יכול אפילו פנויה, והקשו והא ״לזנות״ כתיב, ותירצו כרבי אליעזר דאמר פנוי הבא על הפנויה שלא לשם אישות עשאה זונה. וכו׳ וכך אמרו
(תמורה כט ב) לענין לא תביא אתנן זונה
(דברים פרק כג פסוק יט), שאינו בפנויה כלל. אבל הברייתא השנויה בת״כ
(פרק ז א) והנזכרת במסכת סנהדרין
(עו.), או שהיא כרבי אליעזר ואינה הלכה, או שהיא במוסר את בתו למי שאין לו אישות כגון כותי ועבד וחייבי כריתות ומיתות בית דין שזה נקרא זנות לדעת חכמים, וזהו שאמרו במוסר את בתו פנויה שלא לשם אישות, כלומר למי שאי אפשר להיות אישות ביניהם וכו׳ ורש״י כתב בפרשת אמור אל הכהנים
(ויקרא פרק כא פסוק ז), זונה, שנבעלה בעילת ישראל האסור לה כגון חייבי כריתות או נתין או ממזר. וזו הודאה ממנו שאין זנות בכשרין, אלא שהוא מרבה בה אף חייבי לאוין, וזה דעתו גם בפירושיו בגמרא
(יבמות סא.). וגם זה איננו נכון, אלא מחייבי כריתות וכותי ועבד שאין קדושין בה היא נעשית זונה עכ״ל. ומבואר ברמב״ן דרק ביאה עם מי דאין לו קידושין בה הופכת את האשה להיות זונה בגברא לאוסרה לכהן. ומבואר גם דרק ביאה כזו הויא בגדר הלאו ד״אל תחלל את בתך להזנותה״ דקאי על ביאת זנות. ועיין בהשגות הרמב״ן לספר המצוות
(שורש ה) דהביא ראיה לשיטתו דאיסור הכהן לזונה חל רק באשה דנבעלה עם מי דאין בה תפיסת קידושין מפירוש אונקלוס לקרא ״לא תהיה קדשה״ דקאי על בת ישראל הנבעלת לעבד כנעני. ונמצא דלפי הרמב״ן רק ביאה עם מי דאין לו קידושין בה מוגדרת כביאת זנות כדי לעבור על הלאון ד״אל תחלל את בתך להזנותה״ ו״לא תהיה קדשה בבנות ישראל״ ורק ביאה כזו מחילה עליה שם זונה בגברא לאוסרה לכהונה.
ולגבי קושיית הרמב״ן על פירוש רש״י דקרא ״אל תחלל את בתך להזנותה״ מהגמ׳ ביבמות לגבי שם זונה האסורה לכהן, יש לתרץ בפשטות דרש״י סובר כשיטת הרמב״ם דיש כאן ב׳ דינים שונים. דמוסר בתו פנויה שלא לשם קידושין הויא מעשה של ביאת זנות, אבל הגמ׳ ביבמות דאיירי בחלות שם זונה בגברא האסורה לכהן היא סוגיא אחרת לגמרי.
אך יש להעיר דלפי פירוש אאמו״ר הגר״מ זצ״ל בדברי הרמב״ם (לעיל אות ד) נמצא דהרמב״ם והרמב״ן הוו שיטות הפוכות. דלפי הרמב״ן הלאו דלא תהיה קדשה חל רק בביאה עם מי דאין בה תפיסת קידושין. ומאידך לפי הרמב״ם, הלאו חל רק באשה דהיא בת תפיסת קידושין כשבא עליה בלי קידושין. ואילו כשהאשה לאו בת תפיסת קידושין הלאו אינו חל. דזה הטעם דהרמב״ם חולק על אונקלוס ונקט דאין איסור לאו בבא על שפחה כנענית.
משנה. האשה נקנית בשלשה דרכים.
ונראה לבאר דאע״פ דבעלמא הלשון של ״קנין״ מורה על חלות בעלות בדיני ממונות, מ״מ זו אינה ההגדרה כאן בקידושין כי אין האשה ממונו של בעלה. אלא דהקנין בקידושין הוי חלות קנין של אישות ומהווה קנין איסור מסוים ולא קנין ממון.ע
ולפי״ז יש להעיר דיתכן דדרכי הקנין דחלות אישות חלוקים ביסודם מדרכי הקנין בדיני ממונות. דהרי כל הקנינים בממונות כמו כסף, שטר, חזקה, משיכה, הגבהה וכו׳, כולם הם רק אופנים שונים של אותו חלות דין קנין דהיינו מעשה המורה על חלות שינוי בעלות. כלומר, דכדי לקנות קרקע או חפץ בעינן מעשה המורה על שינוי בעלות מהמקנה לקונה, ויש כמה וכמה אופנים לעשות מעשה כזה. אבל בקנין קידושין לכאורה משמע כי כל דרך ודרך דקנין קידושין מהווה חלות שם בפני עצמו, דלא הרי היסוד דחלות קידושי כסף כיסוד חלות קידושי שטר או כיסוד חלות קידושי ביאה. וזה מרומז בלשון המשנה ד״האשה נקנית בשלושה דרכים״ דמשמע דכל קנין הוי דרך מיוחד וחלות דין לעצמו, לעומת לשון המשניות לקמן לגבי קנין ממון דרק מזכירים את הקנינים ברשימה בלי להזכיר את המלה ״דרך״. למשל, עיין לקמן
(כו.) לגבי קניני קרקע וז״ל נכסים שיש להם אחריות נקנין בכסף ובשטר ובחזקה עכ״ל, דחסר המלה ״דרך״, ומשמע מהמשנה שלפנינו דאיירי בקנין אישות, דשלשת האופנים ליצור חלות אישות הריהם דרכים שונים, דהיינו דכל אחד ואחד הוי חלות מיוחדת.
פ
נקנית בכסף בשטר ובביאה.
כתב הרמב״ם בריש הלכות אישות
(פרק א הל״ב) וז״ל וליקוחין אלו מצות עשה של תורה הם, ובאחד משלשה דברים האשה נקנית בכסף או בשטר או בביאה, בביאה ובשטר מן התורה ובכסף מדברי סופרים עכ״ל. הרמב״ם חילק בין שטר וביאה דהוו ״מן התורה״ לבין כסף דהוי ״מדברי סופרים״. והקשה עליו הרמב״ן
(השגות לשורש ב׳) דלפי הרמב״ם יוצא דמי שמתקדשת בכסף ומזנה אינה חייבת מיתה, וזה מופרך מהגמ׳. ובאמת גם הרמב״ם בעצמו כתב כמעט להדיא דהזנות דאשה שנתקדשה בכסף מחייבת מיתה. דהרי מיד אחרי דהרמב״ם חילק בין כסף לבין שטר וביאה, כתב
(שם הל״ג) וז״ל וכיון שנקנית האשה ונעשית מקודשת אע״פ שלא נבעלה ולא נכנסה לבית בעלה הרי היא אשת איש והבא עליה חוץ מבעלה חייב מיתת בית דין ואם רצה לגרש צריכה גט עכ״ל. והנה בהלכה ב׳ הרמב״ם איירי בכל ג׳ הדרכים, ובהלכה ג׳ פסק דזנות דאשה המקודשת מחייבת מיתה. ומוכרח מדבריו דהוא קאי על אשה דמקודשת בכל ג׳ הדרכים דהלכה ב׳. ופשיטא מזה דהרמב״ם באמת סובר כהרמב״ן ושאר הראשונים דקידושי כסף חלין מדאויירתא ולא רק מדרבנן בעלמא.
ולגבי כוונת הרמב״ם במש״כ ״מדברי סופרים״, נראה לפרש כמ״ש הכס״מ
(שם) וז״ל ע״כ דדברי סופרים קרא לדבר שהוא דאורייתא אלא שאינו מפורש בתורה וקרינן ליה דברי סופרים כלומר דבר שאילולא שקבלו סופרים פירושו לא היינו מבינים אותו כך עכ״ל. וכן שמעתי מאאמו״ר הגר״מ זצ״ל בשם אביו מו״ר וזקני הגר״ח זצ״ל, דכוונת הלשון ״דברי סופרים״ ברמב״ם כולל כל מה דלא ידעינן בלי חכמי המסורה, הן דינין דאורייתא והן דינין דרבנן.
צ והראיה מלשון הגמ׳ בסנהדרין
(פח:) דזקן דהורה שלא כסנהדרין נעשית זקן ממרא ״על דבר שעיקרו מדברי תורה ופירושו מדברי סופרים״, כמו להוסיף בית חמישי על התפילין. ופשיטא דמספר הבתים בתפילין מהווה דין דאורייתא, ומוכרח מזה דהביטוי ״דברי סופרים״ כולל אפי׳ דיני דאורייתא כל עוד דהדין אינו מפורש בקרא.
ולפי זה נראה לבאר למה לרמב״ם דוקא קידושי כסף הוי מדברי סופרים ולא שטר וביאה. והביאור כי ביאה מפורש בקרא, ״כי יקח איש אשה ובעלה״. ואע״פ דשטר אינו מוזכר להדיא בפסוק, אמנם גם מי שקורא בתורה בלי פירושי חז״ל נמי מבין מדעתו דאפשר לקדש אשה בשטר. דהרי בהמשך הפרשה כתוב להדיא דגירושין חל ע״י שטר, ״וכתב לה ספר כריתות ונתן בידה״, ומכיון דידעינן דשטר מועיל לסלק חלות האישות מסתבר נמי דשטר גם מהני ליצור חלות האישות.ק אבל מי שקורא בתורה בלי מסורת חז״ל לא היה עולה על דעתו כלל דאפשר לקדש בכסף, דהרי כסף לא כתוב בקרא וגם הוי קנין בממונות דשונה לגמרי מחלות דין הקידושין.ר ולכן, כשחז״ל באו ולימדו דאפשר לקדש בכסף, הדין דקידושי כסף מוגדר לפי הרמב״ם כהלכה מדברי סופרים.
תוד״ה בפרוטה ובשוה פרוטה.
בענין כסף וממון
א) איתא בתוספות
(ב. ד״ה בפרוטה ובשוה פרוטה) וז״ל וא״ת ומנא לן דשוה כסף ככסף דהא לקמן
(טז.) מיבעי ליה קרא גבי עבד עברי ישיב לרבות שוה כסף ככסף ופדיון הבן וכו׳ עכ״ל. יוצא לפי התוס׳ שבעבד עברי, פדיון הבן, פדיון הקדש, וקידושין בעינן גזה״כ כדי לדעת ששוה כסף ככסף. וצ״ע דהרי יש כמה דינים דנקטינן בהו דשוה כסף ככסף מסברא פשוטה, כמו, למשל דפשיטא דמי שהזיק או שגזל שוה כסף שחייב לשלם. וא״כ קשה למה בעינן גזה״כ כדי לרבות ששוה כסף ככסף בקידושין ובעבד עברי, ולא במזיק ובגזילה.
ונראה שיש להבחין בין ב׳ דינים: א) דין כסף - דהיינו עצם החפצא דכסף, ב) דין ממון - דהיינו עיקר שוויות הדבר. דיש דינים דהתורה מקפידה על כסף ויש דינים דהתורה מקפידה על ממון. ויש כמה נ״מ בין דין כסף לדין ממון:
א) בממון מכיון דהתורה רק מקפידה על השוויות, אין הו״א לחלק בין עצם המטבעות לבין חפצא אחר דשוה כסף. ולכן התוס׳ אינו מקשה על המקור במזיק ובגזילה דיש דין של שוה כסף ככסף כי דיניהם תלוי רק בשוויות ממון. אבל בקידושין התורה הקפידה על הדין של חפצא דכסף, ולכן סד״א דיש לחלק בין הכסף עצמו כמו מטבעות, לבין דבר אחר ששוה שוויות דשו״פ אך אינו חפצא דכסף.
ויש להוכיח דבקידושין בעינן חלות שם חפצא דכסף ולא רק שוויות בעלמא מדיוק לשון המשנה ריש קידושין לעומת לשון המשנה בבבא מציעא
(נה.). במשנה דידן איתא וז״ל בכסף, בית שמאי אומרים בדינר ובשוה דינר, ובית הלל אומרים בפרוטה ובשוה פרוטה עכ״ל. אבל בב״מ
(נה.) איתא וז״ל חמש פרוטות הן ההודאה שוה פרוטה, והאשה מתקדשת בשוה פרוטה, והנהנה בשוה פרוטה מן ההקדש מעל, והמוצא שוה פרוטה חייב להכריז, והגוזל את חבירו שוה פרוטה ונשבע לו יוליכנו אחריו אפילו למדי עכ״ל. ויש לדייק דבמשנה ריש קידושין הלשון הוא ״בפרוטה ובשוה פרוטה״ ואילו במשנה בב״מ כתוב רק ״שוה פרוטה״.
ש ולפי ההבחנה הנ״ל הבדל הלשונות הוי כפתור ופרח. דקידושין הוי חלות דין כסף ולכן המשנה מדגישה חפצא של המטבע - ״פרוטה״ - ואז המשנה מוסיפה דיש עוד דין ד״שוה פרוטה״ דג״כ מהני. אבל המשנה בב״מ כולל כמה דינים שבודאי תלויים בשוויות
(כמו גזל והשבת אבידה) ולכן כתוב רק ״שוה פרוטה״.
ת
ב) איתא במשנה
(שבועות מב:) וז״ל אין נשבעין אלא על דבר שבמדה ושבמשקל ושבמנין, כיצד בית מלא מסרתי לך, וכיס מלא מסרתי לך, והלה אומר איני יודע אלא מה שהנחת אתה נוטל פטור, זה אומר עד הזיז וזה אומר עד החלון חייב עכ״ל. הדין דבעינן דבר שבמדה משקל ומנין מוכיח ששבועה חלה רק על כסף ולא על ממון בעלמא. דמאחר דהשבועה צריכה לחול על חפץ מסויים ולא רק על שוויות בעלמא, מסתבר שיש הלכות לקבוע על איזה חפץ נשבעים. ואילו בנוגע לדינין התלויים בשוויות בעלמא פשיטא דלא בעינן דבר שבמדה משקל ומנין. ולמשל דמי שגזל כיס מלא כסף ולא ידוע כמה כסף היה בכיס, הריהו חייב לשלם על כל השוויות שבכיס.
א
ג) בכמה הלכות כלי פחות משוה פרוטה דינו כשו״פ. ולמשל, איתא במשנה
(שבועות לח:) דכדי לישבע שבועת מודה במקצת הטענה צריכה להיות שתי כסף וההודאה פרוטה. והגמ׳
(שם מ:) הביאה דרשה לרבות ״כלים למה שהן״ דהיינו שטענת כלי מחייבת שבועה ואפילו אם הכלי אינו שוה שתי כסף. והראשונים פליגי האם הכלי צריך להיות לכל הפחות שוה פרוטה. עיין ברמב״ם שכתב
(פ״ג מהלכות טוען ונטען הל״א-הל״ה) וז״ל אין מודה במקצת חייב שבועה מן התורה עד שיודה בפרוטה או יתר ויכפור בשתי מעין כסף או יתר וכו׳ במה דברים אמורים בכסף או במיני סחורות ופירות וכיוצא בהן, אבל הכלים אין משערין את דמיהן ואפילו הן עשר מחטין בפרוטה וטענו שתי מחטין הודה באחת וכפר באחת חייב, שנאמר כסף או כלים כל הכלים ככסף עכ״ל. ומבואר ברמב״ם שהכלי אינו צריך להיות שו״פ כדי לחייב שבועה. ברם הרמב״ן בחידושיו
(שבועות לט:) פסק כירושלמי דבעינן כלי שוה פרוטה. וכן איתא בתוס׳ לקמן
(יא: תוד״ה והרי טענה). והרמב״ן הקשה על הרמב״ם מההלכה דאין ב״ד נזקקין לפחות משו״פ וא״כ היאך טענה כזאת מחייבת שבועה, וז״ל דאינן שוות פרוטה היאך אפשר והא אין בי״ד נזקקין לפחות משוה פרוטה כדאמרינן ישיבת הדיינים בפרוטה ולא הוציאו כלים מן הכלל עכ״ל. וצ״ל שלפי הרמב״ם אה״נ, דהב״ד נזקק לפחות משוה פרוטה אם הוא כלי, והסברא לזה יתבאר בהמשך. ועוד הקשה הרמב״ן שם וז״ל וכן לענין קידושין ושאר הפרוטות שבמשנתנו
(ב״מ נה.) אין הכלים יוצאין למה שהן עכ״ל. כלומר, דלכאורה פשיטא דאין מקדשין אשה או פודין הקדשות בכלי פחות משו״פ, ואיך אפשר לחלק בין הדינים שנמצאים ברשימה במשנה
(ב״מ נה:).
וביאר הגר״מ זצ״ל שלדעת הרמב״ם באמת פודין את ההקדשות בכלי פחות משוה פרוטה שכן כתב הרמב״ם (פרק ז מהל׳ מעילה הל״ו) וז״ל וכיצד יעשה כדי להציל החנווני מן החטא עד שיהיה מותר להשתמש בכל המעות, נוטל פרוטה של חולין או כלי כל שהוא ואומר פרוטה של הקדש בכל מקום שהיא מחוללת על זה, ותעשה אותה פרוטה או הכלי הקדש ויותר החנוני להשתמש בכל המעות עכ״ל. הרי כתב הרמב״ם במפורש דפודין על ״כלי כל שהוא״ בנוסף ל״פרוטה של חולין״ ומוכח מזה דפודין הקדש על כלי פחות משו״פ.ב ומסתבר דאליבא דהרמב״ם דכלי פחות משו״פ מהני גם לדינים אחרים כגון להיות כסף קנין כמו שהוא מועיל לפדיון הקדש. אמנם בנוגע לקידושין אפי׳ הרמב״ם מודה שאין האשה מתקדשת בכלי פחות משוה פרוטה, דהוא דין מיוחד בקידושין דבעי כסף של הנאה (עי׳ בהל׳ אישות פ״ה הל׳ י״ג והל׳ כ״ד, ורבינו זצ״ל האריך לקמן לבאר את שיטת הרמב״ם הזו בנוגע לכסף קידושין בשיעורים לקמן דף ג. בענין חליפין בקידושין אות ג׳).ג
ועיין ברשב״א
(שבועות לט: ד״ה ה״ג מה כלים) שמביא שיטת הגאונים דנשבעין על כלי פחות משוה פרוטה. והרשב״א עצמו נסתפק לפי שיטתם אם כלי כזה מועיל גם בקידושין. ויש ראשונים
(עיין בשבועות שם בחידושי הר״ן) דסוברים שכלי פחות משו״פ מועיל אף לקידושין ובודאי נחשב ככסף בכהת״כ.
ומבואר משיטת הרמב״ם, הרשב״א, והר״ן דהריבוי בגמ׳ לכלי שאין בו שוה פרוטה אינו מוגבל לדיני שבועות, אלא דבכמה הלכות יש לכלי פחות משו״פ דין של שו״פ. ופשוט דכל זה שייך רק בדינים דתלויים בחפצא דכסף. דבדינים אלו גדר הדברים דבעינן שו״פ הוא כדי להעניק חשיבות לחפצא. ולגבי כלי יתכן לומר דנחשב הכלי כחפצא חשוב גם בלי שוויות דפרוטה. ואילו בדינים התלויים בשוויות דממון, כלי פחות משו״פ אינו מועיל. ולמשל מי שגנב כלי פחות משו״פ בודאי לא יתחייב כפל כמו מי שגנב פחות משו״פ בכל דבר אחר שבעולם.ד
ד) בכמה סוגיות יש כלל ופרט וכלל שדין מסויים שייך רק בדבר המיטלטל וגופו ממון, למעט קרקע ושטרות. למשל, בפדיון הבן יש כלל ופרט וכלל דאין פודין בקרקע ובשטרות
(שבועות ד:) וז״ל ורבנן דרשי כללי ופרטי ופדויו מבן חדש - כלל, בערכך כסף חמשת שקלים - פרט, תפדה - חזר וכלל, כלל ופרט וכלל אי אתה דן אלא כעין הפרט, מה הפרט מפורש דבר המטלטל וגופו ממון אף כל דבר המטלטל וגופו ממון, יצאו קרקעות שאינן מטלטלין, יצאו עבדים שהוקשו לקרקעות, יצאו שטרות אע״פ שמטלטלין אין גופן ממון עכ״ל. והתוס׳ דידן סבורים דהכלל ופרט וכלל הזה יכול להיות המקור דשוה כסף ככסף, וז״ל ופדיון הבן דכתיב ביה כסף ואמר לקמן
(ח.) דרב כהנא שקל סודרא בפדיון הבן ומנא לן דשוה כסף ככסף ומיהו בפרק קמא דשבועות
(ד:) דריש כלל ופרט וכלל עכ״ל. ולכאורה עצם הקפידא על חפצא מסויים כמו דבר המיטלטל וגופו ממון מוכיח דאיירי בדין כסף ולא בשוויות. כי לגבי השוויות, אין טעם לחלק בין חפץ לחפץ כל עוד שיש השוויות של פרוטה.
ב) שוה כסף ככסף בתשלומי נזיקין וגרעון כסף
בא״ד. וז״ל ויש לומר דתרוייהו צריכי וכו׳ עכ״ל. ומבואר מתירוץ התוספות דהכלל ד״שני כתובין הבאין כאחד אין מלמדין״ חל דוקא כשאין חילוק בין הדינים והיה ראוי ללמוד אחד מהשני. אבל כשיש חילוק בין הדינים וא״א ללמוד אחד מהשני, אזי באמת כל פסוק נצרך לדינו ואפשר לעשות בנין אב וללמוד מהם לכהת״כ.
התוס׳ נקטו בהו״א דהדין דשוה כסף ככסף בנזקין ובגרעון כסף הוו שני כתובים הבאין כאחד דאין מלמדין. והחילוק דהתוס׳ מצאו ביניהן הוא לגבי מיטב, דיש דין לשלם נזיקין ממיטב דלא קיים אצל גרעון כסף. אך צ״ע דלכאורה יש חילוק יותר פשוט בין הדינין. דהרי הגדר דתשלומי נזיקין הוא פריעת חוב, דהמזיק חייב לשלם את דמי הנזק לניזק. מאידך גרעון כסף דעבד עברי הוי דין של קנין כסף וכפשטות לשון המשנה לקמן
(יד:) וז״ל עבד עברי נקנה בכסף ובשטר וקונה עצמו בשנים וביובל ובגרעון כסף עכ״ל. והיה נראה לתרץ את קושית התוס׳ דבעינן שני מקורות דשוה כסף ככסף כדי ללמד על ב׳ דינים שונים. דהיינו, הלימוד דשוה כסף ככסף לגבי תשלומי נזיקין מהווה המקור ששוכ״כ בדיני פרעון חוב דכהת״כ, והדין דשוה כסף ככסף לגבי גרעון כסף מהווה המקור דיש דין שוכ״כ בקניינים בכהת״כ. ובזה מתורץ את קושיית התוספות למה בעינן שני המקורות.
אולם התוס׳ נקטו דאפשר ללמוד שוה כסף ככסף לגבי תשלומי נזיקין וגרעון כסף אחד מהשני. והשיטה הזאת לכאורה קשה מהטעם הנ״ל, דתשלומי נזיקין וגרעון כסף דעבד עברי הוו שתי חלויות שונות לגמרי ואיך אפשר ללמוד אחד מהשני.
ויתכן לבאר את דברי התוס׳ ע״פ שיטת ר״ת
(מובא בתוס׳ רי״ד כא: ד״ה וקונה) בענין גרעון כסף. דאיתא במשנה לקמן
(יד:) וז״ל הנרצע נקנה ברציעה וקונה את עצמו ביובל ובמיתת האדון עכ״ל. ור״ת דייק מלשון המשנה שדוקא בדרכים האלו יוצא הנרצע אבל אין הנרצע יוצא בגרעון כסף וז״ל ראיתי כתוב בשם ר״ת דהא דלא תנא וקונה את עצמו בגרעון כסף משום דאין שייך בו כיון שלא נקנה בכסף. וכן נמי הנקנה בשטר בלא כסף כגון אם מכר האב את בתו בשטר ולא קיבל כסף עכ״ל. לפי ר״ת רק עבד שנקנה בכסף יוצא בכסף, אבל עבד שנקנה בדרך אחר כמו שטר או רציעה אינו יוצא בגרעון כסף. והתוס׳ רי״ד
(שם) חולק על ר״ת וז״ל ואינו נראה לי לומר שמי שנקנה בשטר אינו מגרע פדיונו וכו׳ שכיון שזיכתה תורה לצאת בפדיון מה לי במכר מה לי במתנה והנרצע שאינו יוצא בגרעון כסף אין הטעם מפני שלא נקנה בכסף אלא מפני שקנסתו תורה להרצע ולעבוד עד היובל ולפיכך אינו יוצא בגירעון כסף שלא זיכתו תורה לכך כי אם ביובל ובמיתת האדון עכ״ל. לפי התוס׳ רי״ד עבד שנקנה בשטר יוצא בגרעון כסף כי מה לי נקנה בכסף ומה לי נקנה בשטר. אבל לגבי עבד הנרצע יש קנס מיוחד מדאורייתא שגרעון כסף אינו מועיל.
ויש לעיין במה פליגי הר״ת והתוס׳ רי״ד. ונראה לבאר דפליגי בגדר גרעון כסף דעבד עברי. דלפי התוס׳ רי״ד גרעון כסף הוי חלות קנין, כדיוק לשון המשנה לעיל דהעבד קונה את עצמו בגרעון כסף. וא״כ אין טעם לחלק בין עבד הנקנה בשטר לבין עבד הנקנה בכסף, כי בשניהם העבד יכול לקנות את עצמו בגרעון כסף. אבל ר״ת נקט דיש ב׳ דינים בגרעון כסף: א) דין קנין כדיוק לשון המשנה, ב) דין של פרעון חוב, דכיון דהעבד נקנה בדמים הוא חייב להחזיר את הדמים לאדון או ע״י עבודת שש שנים או ע״י ממון ממש דהיינו גרעון כסף. וגרעון כסף מהני רק היכא דב׳ הדינין חלין בבת אחת. ומכיון דהדין דפרעון חוב שייך רק בעבד דנקנה בכסף ולא בעבד דנקנה בשטר, ר״ת סובר דגרעון כסף שייך רק בעבד דנקנה בכסף.ה
ולפי זה אפשר לבאר דברי התוס׳ דידן דס״ל דאפשר ללמוד שוכ״כ מגרעון כסף לנזיקין. והערנו דלכאורה ההשוואה הזאת תמוה כי נזיקין הוי דין פרעון חוב, ואילו גרעון כסף הוי דין קנין. אבל לפי שיטת ר״ת ההשואה מבוארת היטב דהרי גם גרעון כסף הוי דין פרעון חוב ולכן שפיר אפשר ללמוד אחד מהשני. ולכן הוצרכו התוס׳ לחלק ביניהן באופן אחר, דיש דין מיטב בנזיקין דלא חל בגרעון כסף.
אבל דברי התוס׳ עדיין טעונים ביאור. דהחידוש הנ״ל בשיטת ר״ת דיש גדר של פרעון חוב בגרעון כסף מסביר רק איך היה אפשר ללמוד נזיקין מגרעון כסף. אבל התוס׳ גם נקטו בהו״א דאפשר ללמוד גרעון כסף מנזיקין. ולכאורה עדיין קשה להבין את ההו״א ללמוד גרעון כסף מנזיקין, כי פשוט דאין חלות קנין בתשלומי נזיקין ויש חלות קנין בגרעון כסף. וא״כ איך היה אפשר ללמוד דשוכ״כ לגבי קנין דגרעון כסף מפרעון חוב בלבד בנזיקין.
ונראה לבאר שלפי ר״ת אין הפשט דגרעון כסף מהווה ב׳ דברים דחלין בבת אחת, דהיינו דיש גם פרעון חוב וגם קנין כסף. אלא, היסוד דגרעון כסף הוא אך ורק מעשה דפרעון חוב, וממילא בפרעון החוב לאדון יוצא העבד וקונה את עצמו. נמצא, דעיקר הגדר דגרעון כסף בעבד עברי שוה לגדר תשלומי נזיקין ולכן אפשר ללמוד מכל אחד על השני.ו
ג) המקור דשוה כסף ככסף לפי הרמב״ן
ובענין עיקר קושיית התוספות לגבי המקור דשוה כסף ככסף בקידושין, עיין ברמב״ן שתירץ באופן אחר וז״ל א״נ איכא למימר שבכל מקום שנאמר כסף בקנין שוה כסף בכלל, וכי איצטריך קרא לרבויי בפרעון סד״א אם לקח עבד אינו יכול לגרוע בפדיונו בע״כ של רבו בשוה כסף דא״ל זיל טרח וזבין אייתי לי, וכן גבי נזיקין סד״א שאינו יכול לפורעו בע״כ בשוה כסף אלא ממיטב כדכתיב מיטב שדהו ישלם קמ״ל, אבל לענין מקנה כיון דניחא להו בשוה כסף, ככסף הוא שהרי שניהם שוים עכ״ל. הרמב״ן חילק בין היכא דהכסף ניתן בע״כ דמקבל דאזי צריך מקור לומר ששוה כסף ככסף, לבין היכא דבעינן רצון המקבל דאז מסברא שוה כסף ככסף. ונראה דמקור לשיטת הרמב״ן הוא בגמ׳ לקמן
(ח.) וז״ל דתניא עגל זה לפדיון בני טלית זה לפדיון בני לא אמר כלום, עגל זה בחמש סלעים לפדיון בני טלית זו בחמש סלעים לפדיון בני בנו פדוי, האי פדיון היכי דמי כו׳ לעולם דלא שוי וכגון דקביל כהן עילויה כי הא דרב כהנא שקיל סודרא מבי פדיון הבן אמר ליה לדידי חזי לי חמש סלעים עכ״ל. יוצא מהגמ׳ דלגבי פדיון הבן אם האב והכהן הסכימו לפדות בחפצא דאינו שוה ה׳ סלעים, הם יכולים להחשיב חפצא שאינו שוה ה׳ סלעים כשוה ה׳ סלעים ע״י רצונם. וכמו דאפשר להעלות השוויות דחפצא ע״י רצון והסכמה, הוא הדין דמסתבר שע״י דעת שניהם אפשר לעשות שוה כסף ככסף.
ז
ונראה דיש עוד מקור לשיטת הרמב״ן דהסכמת שניהם נותן דין כסף לחפצא דמעיקר הדין אינו כסף. דעיין לקמן בשיעורים
(ה. ד״ה שטר שאין פודין בו הקדש) דהארכנו במחלוקת בין רש״י והרשב״א האם שטר התחייבות דינו ככסף בקנינים. ועיי״ש דהבאנו סיוע לדעת רש״י שהתחייבות דינו ככסף מגמ׳ לקמן
(טז.) שנושא ונותן בגדר השטר דעבד עברי קונה את עצמו בו, וז״ל אלא האי שטר ה״ד אילימא דכתב ליה שטרא אדמיה היינו כסף אלא שיחרור עכ״ל. ולכאורה מבואר בגמ׳ דיש דין כסף לשטר התחייבות שהעבד כותב לאדון, וכלשון הגמ׳ ״היינו כסף״. ועיין לקמן בשיעורים בביאור הגמרא לפי דעת הרשב״א דשטר התחייבות אין דינו ככסף.
אמנם יש להביא ראיה דאין לשטר התחייבות דין כסף מהגמ׳ לקמן
(יח.). דבברייתא יש דין דאפשר לפדות אמה עבריה בע״כ, לעומת עבד עברי שאין פודין אותו בע״כ. והגמ׳ מבארת את גדר הדין דפדיון אמה בע״כ, וז״ל ומפדין אותה בעל כרחו, סבר רבא למימר בעל כרחיה דאדון, א״ל אביי מאי ניהו דכתבנא ליה שטרא אדמיה, אמאי נקיט מרגניתא בידיה יהיבנא ליה חספא אלא אמר אביי בעל כרחיה דאב משום פגם משפחה עכ״ל. לפי רבא האדון מוכרח לקבל שטר התחייבות על דמי האמה עבריה כדי לפדות אותה. אבל מסקנת הסוגיא כאביי דשטר התחייבות בע״כ דאדון אינו מהני לפדות אמה עבריה. ואביי מסביר דא״א להכריח האדון לקבל שטר התחייבות לשחרור האמה כי השטר התחייבות נחשב כחספא. ולכאורה מבואר ממסקנת הסוגיא דאין לשטר התחייבות דין כסף אלא דהוא בגדר חספא.
א״כ לכאורה יש סתירה בין הסוגיא
(בדף טז.) לבין הסוגיא
(בדף יח.) האם שטר התחייבות דינו ככסף או לא. ויש כמה תירוצים בראשונים לתרץ את הסתירה הזאת. ונראה דהרמב״ן הבין דיש לחלק בין הסוגיות לגבי דעת המקנה. דמעיקר הדין אין לשטר התחייבות דין כסף ולכן אי אפשר להכריח את האדון לקבל שטר התחייבות לשחרור האמה. מאידך מבואר
(בדף טז.) דאם האדון
(המקנה) מסכים לקבל שטר התחייבות, אזי דעת המקנה שלו קובע את שטר ההתחייבות לכסף. וכל זה מפורש בריטב״א
(טז. ד״ה אילימא) וז״ל אילימא דכתב ליה שטרא אדמיה היינו כסף. פי׳ ודוקא מדעתו של אדון אבל בעל כרחו לא כדאמרינן לקמן
(יח.) שקיל מרגניתא בידיה ויהבינן ליה חספא עכ״ל. ומזה הסיק הרמב״ן דיש כח בדעת מקנה לתת דין כסף לחפצא דבעצם אין לו דין כסף. ואם זה נכון לגבי שטר התחייבות, הוא הדין לגבי שוה כסף, דדעת מקנה יכול להחיל עליו דין כסף אע״פ דמעיקר הדין בקידושין בעינן חפצא של כסף.
ונראה דיש נ״מ בין הרמב״ן והתוס׳ לגבי שוה כסף בקידושין. דלפי התוס׳ לעולם אמרינן שוכ״כ לגבי קידושין כי שוכ״כ הוא דין דעלמא בהלכות קידושין. ואילו לדעת הרמב״ן אם יש היכי תמצא של קידושין בע״כ דאשה אזי לא נאמר שוה כסף ככסף כי שוכ״כ הוי דין ברצון האשה בתורת דעת מקנה. ויתכן ציור של קידושין בע״כ דאשה בייעוד דאמה העבריה. דאיתא לקמן
(יט.) דצריך דעתה ביעוד אבל נחלקו הראשונים בגדר הדין דדעתה.
ח לפי הרמב״ם
(פרק ד מהלכות עבדים הל״ח) בעינן הסכמתה, וז״ל אין האדון מיעד אמה העבריה לא לו ולא לבנו אלא מדעתה עכ״ל. ומאידך ר״ת
(ה. תוד״ה שכן ישנן) נקט דבעצם היעוד יכול להעשות בע״כ דהאמה. והדין דבעינן דעתה הוא רק דהיא צריכה לדעת דהיעוד נעשה אבל היא לא צריכה להסכים ליעוד, וז״ל דהא דאמר לקמן
(דף יט.) אשר לא יעדה שצריך לייעדה לא שצריך לעשות מרצונה אלא שצריך להודיעה שלשם קידושין מייעדה עכ״ל. יוצא, שאם הרמב״ן ס״ל כשיטת ר״ת בענין יעוד, אזי י״ל דהייעוד צריך להיות דוקא בכסף ולא בשוה כסף כי אין כאן דעת האשה להחיל דין כסף על השו״כ.
בסופו של דבר יש לנו ג׳ שיטות למקור ששוה כסף ככסף בכהת״כ:
א) לפי התוס׳ שוכ״כ נלמד מבנין אב דעבד עברי ותשלומי נזיקין.
ב) לפי הרמב״ן אין צריך מקור דשוכ״כ היכא דהמקנה מקבל את הכסף בדעת וברצון.
ג) יתכן שלומדים כל דיני פרעון חוב מתשלומי נזיקין, ולומדים כל דיני קנין מגרעון כסף דעבד עברי.
ד) עוד בענין שוכ״כ בע״כ דמקבל
ובענין שוכ״כ בעל כרחיה דמקבל, עיין בבית שמואל
(סימן כז סק״ב) דהביא דברי המהרי״ט וז״ל וכתב בחדושי הרב מוהר״ר יוסף מטראני אם התנה ע״מ שאתן כך זה ונתן שוה כסף בעל כרחה לא הוי נתינה הואיל שנתן שוה כסף ובעל כרחה עכ״ל. הגמ׳ בגיטין
(עה.) נסתפקה באומר הרי זה גיטך ע״מ שתתני לי מאתים זוז אם נתינה בע״כ שמה נתינה כדי לקיים התנאי ולהחיל הגירושין. והרמב״ם
(פרק ח מהלכות גירושין הלכ״א) פסק מעיקר הדין כלישנא בתרא בגמ׳ שם דנתינה בע״כ שמה נתינה. והמהרי״ט
(פירושו על הרי״ף ריש מסכת קידושין) חידש דכל זה איירי בכסף ממש, אבל אם יש תנאי של נתינת כסף בודאי נתינת שוה כסף בע״כ דמקבל לא הויא נתינה. ונראה דביאור שיטת המהרי״ט הוא כהרמב״ן לעיל דהדין דשוכ״כ תלוי ברצון והסכמה ולכן אם המקבל אינו רוצה לקבל השוה כסף אין כאן נתינת מאתים זוז ואין כאן קיום התנאי.
ט
ועיין שם בהמשך הבית שמואל דהקשה על המהרי״ט דבהיכי תמצי כזה של קידושין על תנאי שאתן מאתים זוז, אפי׳ אם המקדש נותן לה כסף ממש בע״כ אין הקידושין חלין. דהרי הרשב״א
(גיטין עה. ד״ה מכלל) חידש דכל הסוגיא שם שדנה האם נתינה בע״כ שמה נתינה או לא, איירי דוקא בדינים דתלויים בנתינת הנותן. למשל, המוכר בית בבתי ערי חומה יש לו י״ב חודש כדי לגאול ביתו. ובנתינה בע״כ המוכר יכול לצאת ידי חובתו דהחזרת הממון לקונה. מאידך פשוט דהמקבל עצמו אינו זוכה בכסף אם הכסף ניתן לו בע״כ, וז״ל עוד נראה לי דאפילו למ״ד נתינה בע״כ שמה נתינה היינו דוקא שהנותן נפטר בנתינתו וזכה במה שבידו בקיום תנאו, והיינו טעמא דגט והיינו טעמא דבית בבתי ערי חומה, זכתה האשה בגט שבידה וזכה הלה בבית בקיום תנאם, וה״ה לנשבע ליתן לחבירו נותן לו בעל כרחו ונפטר, אבל שתהא נתינה לגבי מי שניתן להם בעל כרחם לא שא״א לזכות לאדם בעל כרחו עכ״ל. ולכן הסיק הרשב״א דאם אשה אומרת תן לי מנה ואתקדש אני לך והוא נשבע לתת לה ואז נותן לה בע״כ, דיש לחלק בין קיום השבועה לבין הקידושין. דקיום שבועתו תלוי בנתינה דידיה ולגבי זה אמרינן דנתינה בע״כ שמה נתינה. אבל חלות הקידושין תלויה בקבלת דידה ומכיון דנתינה בע״כ לא שמה נתינה מצד המקבל אין כאן קידושין. ולפי״ז הקשה הבית שמואל על המהרי״ט דלמה בעינן למימר דאין שוכ״כ בהיכי תמצי דקידושין על תנאי של נתינת ממון, הרי גם כסף עצמו אינו מועיל דאם היא אינה רוצה לקבל את הכסף אין כאן קבלה מצידה ואין כאן קידושין.
ותירץ הבית שמואל דיש לחלק בין ההיכי תמצי דהמהרי״ט דהמקדש עושה התנאי לבין ההיכי תמצי דהרשב״א דהאשה עושה התנאי, וז״ל ואפשר שם איירי כשהיא מתנה התנאי תן לי מנה אז אמרי׳ נתינה בע״כ לא הוי נתינה אבל כשהוא מתנה ע״מ שאתן לך אז אפילו בע״כ הוי נתינה דהא התנאי התנה הוא עכ״ל. וצ״ע מאי שנא תנאי דידיה דאמרינן נתינה בע״כ בכסף ממש שמה נתינה ומאי שנה תנאי דידה דאמרינן נתינה בע״כ לא שמה נתינה.
ונראה לבאר ע״פ קושיית רעק״א זצ״ל על הבית שמואל. דהקשה רעק״א (סימן כז סק״ה) דהאיך אפשר לדמות הציור של המהרי״ט לציור של הרשב״א, וז״ל נ״ב במחכ״ת ז״א דהרשב״א כ״כ היכי דהנתינה יהיה קדושין בזה כיון דלהמקבל לא הוי נתינה לא הוי קידושין, אבל אם מקדש בפרוטה ע״מ שאתן לך בזה אם נתינה בע״כ שמי׳ נתינה מקרי קיום תנאי ובזה דן המהרי״ט עכ״ל. כלומר, דהמהרי״ט איירי בקידושן על תנאי, דהיינו דהוא נותן לה פרוטה ואומר לה הרי את מקודשת לי ע״מ שאתן לך מאתים זוז. ולגבי קיום התנאי אמרינן דנתינה בע״כ שמה נתינה. אבל הרשב״א אינו איירי בתנאי אלא בכסף קידושין עצמו, דהרי האשה אומרת למקדש תן לי מנה ואתקדש לך. ובכסף קידושין עצמו בודאי אמרינן נתינה בע״כ לא שמה נתינה דהרי היא אינה יכולה להתקדש בע״כ.
ונראה דזה גם כוונת הבית שמואל בחילוקו בין תנאי דידיה לתנאי דידה. דהיכא דהמקדש עושה התנאי יש כאן גדר של מעשה קידושין על תנאי. אבל תנאי האשה בקידושין אינו גדר של תנאי מפרשת בני גד ובני ראובן דבא לבטל מעשה הקידושין. אלא דתנאי שלה הוי דין בדעת האשה לקידושין, דהיא אומרת דיש לה דעת לקידושין רק אם הוא נותן לה מאתים זוז וכדומה. וא״כ נראה דכל המאתים זוז הוו בתורת כסף קידושין, ולכן נקט הבית שמואל דנתינה בע״כ לא שמה נתינה כי פשיטא דהיא צריכה לקבל כסף הקידושין עצמו מדעתה.י
תוד״ה בפרוטה. בא״ד. מיהו בהקדשות נמי אפשר דדרשינן כלל ופרט וכלל.
מדברי התוס׳ משמע דהתוס׳ הסתפקו רק בפדיון הקדש דשמא יש כלל ופרט וכלל למעט קרקע ושטרות, שהרי מצינו בגמ׳ דאין פודין הקדש בקרקע. אבל לגבי קידושי כסף בודאי אין כלל ופרט וכלל למעט קרקע ושטרות. ונראה לדייק מזה דהתוס׳ סברי דמקדשין אשה במחובר לקרקע. וכן מבואר להדיא בתוס׳ לקמן (ה. ד״ה שכן פודין) וז״ל דאדם יכול לקדש אשה בקרקע ואינה מתגרשת בקרקע עכ״ל. ונמצא דהתוס׳ חולקין על בעל העיטור (מובא ברשב״א ב. ד״ה והאי שוה דינר, ובר״ן דף א. בדפי הרי״ף ד״ה איסר) דנקט דאין מקדשין בקרקע כי הוקש הויה ליציאה, וכמו דמחובר לקרקע פסול לגט הוא הדין דפסול בקידושין, ואפי׳ לקידושי כסף.
ובביאור דעת התוס׳ לחלק בין גט לקידושין עיין בבית שמואל (סימן כז סק״א) דהביא ב׳ טעמים:
א) יש היקש בין הויה ליציאה כדי לפסול מחובר בקידושין. אבל ההיקש קאי רק על קידושי שטר דדומה לגט, ולכן אין לפסול מחובר בקידושי כסף. ועיי״ש ברשב״א ובר״ן דגם חלקו על העיטור מהטעם הזה.
ב) הפסול בגט הוא משום דין דמחוסר קציצה.
כ כלומר, דנתינת הגט לאשה חייבת לחול מדין מעשה נתינה עם דינים מיוחדים, ואחד מהדינים הוא דבעינן דלא תהא דבר המפסיק בין הכתיבה לנתינה כקציצה. אבל בקידושין לא בעינן מעשה נתינה מהאיש להאשה כלל דהרי אפשר לקדש אשה בלי לתת לה כלום כדמוכח מדין ערב כדאיתא לקמן
(ו:) וז״ל תן מנה לפלוני ואקדש לך מקודשת עכ״ל. דמכיון דהוא גרם לה הנאת שו״פ הקידושין חלין. ואם אין צורך בחלות דין מעשה נתינה בקידושין, מסתבר דאין פסול במחובר לקרקע דהוי חסרון במעשה נתינה בגט.
ולכאורה התירוץ הראשון דהבית שמואל ס״ל דיש דין מעשה נתינה בקידושי כסף מדלא תריץ כהתירוץ הב׳. וקצת צ״ע איך הבית שמואל הבין את הדין דקידושין מדין ערב אם יש דין דמעשה נתינה מהאיש להאשה בקידושי כסף.ל
א. נראה דהרמב״ם קרא לפסוק רמז מכיון שלשון המקרא אינו לשון ציווי אלא רק סיפור דברים.
ב. רבינו זצ״ל ביאר מצוות עשה דבדיקת סימנים כמו הראב״ד (מנין הקצר מצות עשה קמט) דהוי לאו הבא מכלל עשה, ונקט דהרמב״ם סובר שיש לכלול מצות כאלו במנין מצוות העשה. אבל עיין במגילת אסתר (על שכחת העשין לדעת הרמב״ן, עשה ב) שהרמב״ם לא מונה לאו הבא מכלל עשה במנין העשה שלו. ולגבי מצוות בדיקת סימנים לפי שיטת המגילת אסתר, עיין בדבריו לשורש ו׳ בספר המצוות.
ג. עיין בספר מפניני הרב מהרה״ג ר׳ צבי שכטר שליט״א (עמוד תיג-תיד) דרבינו זצ״ל ביאר דגם המצוות ד״מוצא שפתיך תשמור״ (מצות עשה צד), ו״תשביתו שאור מבתיכם״ (מצות עשה קנו) כוללים איסור בנוסף לקיום. ועיין ברשימות שיעורים למסכת סוכה (כה. בענין מצות הישיבה בסוכה) דרבינו זצ״ל הביא מחלוקת בין המנ״ח והגר״ח זצ״ל אם מצות ישיבת בסוכה כל ז׳ כולל גם קיום וגם איסור או דהוי רק קיום עשה.
ד. לכאורה מצינו דעה יחידה בראשונים שביאר המצות עשה דקידושין באופן זה. עיין בשו״ת ריב״ש (סימן שצח) שהביא מהרב חסדאי שקידושין מצות עשה ״בשתוף שם לבד״ כי קידושין רק ״דין״ כמו גירושין, שמי שמתקדשת על פי ההלכה חייבת מיתה אם מזנה. עיי״ש שהריב״ש דוחה דבריו ומכריח שמצוות קידושין שונה ממצוות שהם רק ״דינים״ וכדנקט רבינו זצ״ל.
ה. עיין בזה בלשון המהרי״ט (ב. ד״ה ולמדנו) וז״ל ומ״ש הרי ליקוחין אלו מצות עשה של תורה, הם לאו הבא מכלל עשה, הוא כדרך שמנה הרב מצות שחיטה וכמה מצות עשה שהם איסורים הבאים מכלל עשה וכו׳ עכ״ל.
ו. נראה בכוונת רבינו זצ״ל שמקיים מצות עשה אבל ליכא חיוב עשה לקדש אשה. ועיין בדברי הרמב״ם בהקדמה לפהמ״ש וז״ל אח״כ נתעסק בחלוקת הדברים בסדר נשים, והתחיל ביבמות, והטעם שהביאו להתחיל ביבמות ולא בכתובות כפי שמחייב ההגיון להקדימה, לפי שהנשואין תלוים ברצון האדם, ואין לבית דין לכוף את האדם להתחתן, אבל היבום כופים עליו ואומרים לו או חלוץ או יבם, ונכון יותר להתחיל בדבר ההכרחי, לפיכך התחיל ביבמות עכ״ל. ועיין בהקדמת התוס׳ יו״ט למסכת יבמות דהביא דברי הרמב״ם האלו והסיק דלפי דבריו אין כופין על הקידושין, והעיר דהרא״ש חולק על הרמב״ם וסבור דכופין על האישות. וע״ע מש״כ רבינו זצ״ל בזה בשיעורים לקמן (סוף אות א׳).
ז. השוה ללשון הריב״ש (סימן שצח) וז״ל ובודאי שלקיחת אשה בקדושין מצות עשה ואינה דין לבד שהרי תקנו בה ברכה כשאר המצות עכ״ל.
ח. וע״ע בזה ברשימות שיעורים למסכת ברכות (ס: בענין ברכות מצות תפילין, אות ג) דרבינו זצ״ל ביאר בזה שיטת ר״ת דיש שתי ברכות שונות על תפילין. דברכת להניח תפילין נתקנה על המעשה מצוה דהנחה וברכת על מצות תפילין נתקנה על חלות הקדושה דחלה באדם הלובש תפילין. וע״ע בספר ארץ הצבי (סימן ג אות טז) ובשיעורי הרב למסכת חולין (סימן ט).
ט. ע״ע בזה בשיעורי הרב למסכת חולין (סימן ט אות ב הערה 48).
י. ורבינו זצ״ל גם ציין למחלוקת הרמב״ם והראב״ד (פרק ו מהלכות עירובין הלכ״ד) אם מברכין בנוסח אשר קדשנו במצותיו וצוונו על עירובי תחומין. דהראב״ד טען דאין לברך וז״ל והיכן צונו לערב בתחומין, בשלמא עירובי חצרות ושתופי מבואות יש בהן היכר לשבת שלא להוציא לרה״ר אלא הא קולא נפקא מיניה לשבת ולא חומרא ואע״פ שאין מערבין אלא לדבר מצוה אין המצוה נוגעת לעירוב ואיך יאמר צונו על מצות עירוב עכ״ל. ורבינו זצ״ל ביאר בדעת הרמב״ם דהברכה נתקנה על החלות מתיר אע״פ דאין כאן מעשה מצוה בכלל. וע״ע בארץ הצבי (שם). וגם עיין בהעמק שאלה (שאילתא ק אות י) שביאר המחלוקת בברכת עירובי תחומין באופן דומה.
כ. אך לפי״ז צ״ל דיש חלות שם מעשה מצוה בקידושין בלי קיום מצוה. ולכאורה הוא תמוה. ועיין ברשימות שיעורים ליבמות בענין עשה דוחה ל״ת דמעשה המצוה דוחה ולא קיום המצוה כי היבמה עושה מעשה מצות יבום בלי קיום המצוה. אך עכ״ז פשטות הרמב״ם בקידושין הוא דיש בקידושין קיום מצות עשה ולא רק איסור עשה לבעול בלי קידושין.
ל. ובנוגע לדין מצוה בה יותר מבשלוחה בדעת שאר הראשונים עיין בשיעורים לקמן, ריש פרק ב׳.
מ. ויש ראשונים דנקטו דמצוה בה יותר מבשלוחה שייכת לאשה בקידושין אע״פ דהמצוה היא פרו ורבו דאשה פטורה ממנה. למשל עיין בר״ן (טז ע״ב בדפי הרי״ף) שהאשה ״מסייעת לבעל לקיים מצותו״. והשיטה שלא נודע למי (ריש פרק שני) מחדש דחז״ל תיקנו חיוב פו״ר מדרבנן על נשים. ועיין במאירי (שם ד״ה אמר המאירי) שג״כ פירש כהר״ן והשיטה שלא נודע למי, וז״ל ואע״פ שאינה מצוות על פריה ורביה מכל מקום המצוה נעשית על ידה, ועוד שאע״פ שאין בה עשה גמור אינה נפקעת ממצוה לגמרי עכ״ל. וע״ע בזה בשיעורים לקמן (ריש פרק ב׳).
נ. ורבינו זצ״ל העיר דלפי״ז יש לעיין בנוגע להא דהמשנה מגדירה מקדישין להקדש כמצוה. לכאורה קצת צ״ב דהרי איפה מצינו דיש חובת הגברא להקדיש ממונו להקדש. ורבינו זצ״ל אמר דנראה לבאר ע״פ הגמ׳ בב״ב
(ט.) וז״ל אמר רב אסי לעולם אל ימנע אדם עצמו [מלתת] שלישית השקל בשנה, שנא׳ הוהעמדנו עלינו מצות לתת עלינו שלישית השקל בשנה לעבודת בית אלהינו עכ״ל. והתוס׳ (שם ד״ה שנאמר) העירו דלכאורה הגמ׳ איירי במצות צדקה לעניים ומביאה פסוק בנוגע להקדש וז״ל ואע״ג דהאי קרא גבי בית אלהינו כתיב דהיינו בדק הבית כ״ש צדקה עכ״ל. והביאור בזה הוא שנתינת ממון להקדש הוי קיום מצות צדקה. וא״כ כמו שיש חובת הגוף לתת מממונו לצדקה לעניים, כמו״כ יש חובת הגוף לתת מממונו להקדש.
ס. ונחלקו עליו התוספות (
ב״מ יז: ד״ה מן האירוסין) דנקטו שיש כתובה לארוסה אע״פ שלא כתב לה.
ע. עיין בזה בספר מפניני הרב (עמוד ער) וברשימות שיעורים ליבמות
(ג. הערה 95).
פ. השווה לרש״י (
כתובות ז: ד״ה ואסר לנו) וז״ל ואסר לנו את הארוסות - מדרבנן שגזרו על הייחוד של פנויה ואף ארוסה לא התירו עד שתיכנס לחופה ובברכה כדפרישית כלה בלא ברכה אסורה לבעלה כנדה ואדרבנן נמי מברכין וצונו ואסר לנו כדאשכחן בנר חנוכה עכ״ל. ועיי״ש ברשב״א (
כתובות ז: ד״ה ואסר לנו) שמביא שיטת הראב״ד שארוסה אסור לארוס מדאורייתא ויתכן דס״ל כמו שיטת הרמב״ם לפי הביאור של רבינו זצ״ל. ועיין בשיטה ישנה שם (
שטמ״ק כתובות ז: ד״ה וזה לשון שיטה ישנה ואסר לנו) שכתב כדברי רבינו זצ״ל שיש איסור דאורייתא לארוס לבא על ארוסתו אבל מטעם אחר, וז״ל וכיון דבעיא מסירה לחופה ש״מ דלא קניא לה לגמרי הילכך הויא לה כארוסת אחר לגביה ואסירא ליה כדין אשת איש עכ״ל, והוא חידוש עצום.
צ. אבל לכאורה קשה לרבינו מדברי הרמב״ם (פ״י מהלכות אישות הלכה א) וז״ל הארוסה אסורה לבעלה מדברי סופרים כל זמן שהיא בבית אביה, והבא על ארוסתו בבית חמיו מכין אותו מכת מרדות עכ״ל. מבואר כאן שארוסה רק אסורה לבעלה מדרבנן וצ״ע על דיוק רבינו זצ״ל. ויתכן דכוונת הרמב״ם באומרו שהאיסור דארוס בארוסתו הוא מדברי סופרים ר״ל מן התורה שהרי לפעמים השתמש הרמב״ם בלשון ״מדברי סופרים״ לדרשת חכמים מדאורייתא. וכן כתב בתחילת הל׳ אישות
(פרק א הל״ב) דכסף קידושין קונה אשה בקידושין מדברי סופרים ופשיטא דהוי קידושין מדאורייתא, עיין בנושאי כלים ובשיעורים לקמן (ב. ד״ה נקנית בכסף בשטר ובביאה). ועוד י״ל דבבא על ארוסתו בבית חמיו חלין נישואין מדאורייתא אלא דמדבא עליה בבית חמיו עבר על איסור דרבנן מדברי סופרים. ונישואין חלין בלי עדי קיום וכשיטת הגר״ח זצ״ל (עיין לקמן בשיעורים ה. ד״ה דעת בנישואין). והרמב״ם לשיטתו דיחוד הוי חופה ונשואין דאורייתא. וכשבא על ארוסתו בלי יחוד אז יעברו על איסור דאורייתא דארוסה לפני נשואין.
ק. ויתכן לבאר על פי היסוד של רבנו זצ״ל עוד הלכות שלפי הרמב״ם יש בהם איסור דאורייתא אבל אין לוקין עליהם. עיין למשל ברמב״ם (פ״ח מהלכות מאכלות אסורות הלט״ו-הלט״ז) שהנהנה מאיסורי הנאה עובר על ״לא תאכל״ אבל רק מכין אותו מכת מרדות. עיי״ש במ״מ (שם ד״ה כל מאכל) ובמשנה למלך (פ״ה מהלכות יסודי התורה הל״ח). וגם בנוגע להלאו ד״השמר בנגע הצרעת״ (פ״י מהלכות טומאת צרעת הל״א) דמבואר מדברי הרמב״ם דכל מי שקוצץ הנגע עובר בלאו אבל רק נענש במלקות אם הועילו מעשיו ועכשיו הוא ראוי להיות טהור. והשווה לדברי הכס״מ דביאר איך לוקין על לאו דלא תתגודדו אם הוא לאו שבכללות, וז״ל וא״ת היאך לוקה המגדד עצמו דהא לאו שבכללות הוא כמו לאו דלא תאכלו על הדם. וי״ל דלא דמי דהכא עיקר הלאו ידענו שהוא שלא נגדד עצמנו אלא שרבה הכתוב גם שלא להעשות אגודות אגודות אבל דלא תאכלו על הדם עיקר הלאו לא נודע איזהו ולהכי הוי לאו שבכללות, כך נראה לי עכ״ל. הרי דלוקין על עיקר הלאו ולא על שאר איסורי דאורייתא דמקורם באותו לאו. ויש לחלק בין דברי הכס״מ לדברי רבינו זצ״ל ואכמ״ל.
ר. לפי רבינו זצ״ל המצות עשה דכי יקח רק נגמר בנישואין. וזה עולה יפה עם שיטת רבינו אברהם בן הרמב״ם (מובא בכס״מ פ״א מהלכות אישות סוף הל״ג) שהקידושין תחלת המצוה ונישואין מהוה את גמר המצוה. אבל עיין בלשון הספר החינוך (מצוה תקנב) וז״ל שנצטוינו לקנות האשה באחת משלשה דרכים קודם הנישואין עכ״ל. משמע מדבריו שנישואין אינו חלק מהמצוה.
ש. עיין ברשב״א (
כתובות ז: ד״ה ואסר לנו את הארוסות) שמביא מנהג אנשי יהודה כקושיא על שיטת הראב״ד שיש איסור דאורייתא בארוס לארוסתו. אבל הוא דוחה וז״ל ולפי דבריו הא דיהודה שעת הדחק שאני עכ״ל.
ת. אך לפי״ז קשה לשון הכותרת בנוגע ללאו וצ״ע.
א. ועיין ברשימות שיעורים ליבמות (ד. רש״י ד״ה אנוסת בנו) דרבינו זצ״ל העיר דלפי זה גם קידושין וגם נישואין חלין כמתירים. דקידושין מתיר האיסור דלא תהיה קדשה, ונישואין מתיר האיסור עשה דכי יקח. ורבינו זצ״ל ביאר על פי זה שיטת רש״י (
יבמות ד. ד״ה אנוסת בנו) דרק אירוסין עם אשה דראויה לו יוצר איסור על קרובות אשתו, דהאיסור קרובות תלוי בחלות אישות דמתרת ורק קידושין דעומדים לנישואין חלין כמתיר. ועיי״ש בדבריו הנעימים באריכות.
ב. ולכאורה מצינו דבר דומה בדברי המנחת חינוך לגבי מצוה דישיבת סוכה. דהיינו דיש בה גם איסור עשה וגם קיום עשה אך אינם שווים, עיין ברשימות שיעורים למסכת סוכה (כה. בענין מצות הישיבה בסוכה) ולעיל הערה 3.
ג. לפי הפירוש הב׳ והג׳ לעיל בדעת הרמב״ם פשיטא דקידושין חל כמתיר דהרי הוא מתיר את האיסור לא תהיה קדשה. ויתכן דגם יש להגדיר קידושין כמתיר לפי הפירוש הא׳ לעיל בדעת הרמב״ם דהלאו דלא תהיה קדישה וגם האיסור עשה דכי יקח עדיין קיימים בארוסה. דהרי רבינו זצ״ל ביאר דאע״פ דהבא על ארוסתו עובר בלאו דאורייתא דלא תהיה קדשה, אך אין לו עונש מלקות כי כח הלאו נקלש ע״י חלות הקידושין.
ד. וע״ע בזה ברשימות שיעורים ליבמות (ב. ד״ה חמש עשרה נשים).
ה. וע״ע בזה ברשימות שיעורים למסכת יבמות (ג. ד״ה הו״א מיחלץ חלצה).
ו. עיין בזה ברשימות שיעורים למסכת יבמות (ד. רש״י ד״ה אנוסת בנו).
ז. ויש להעיר דביאור רבינו זצ״ל בהא דאין חופה לפסולות תלוי במחלוקת ראשונים לגבי ההיכי תמצא והסברות דשיטות רב ושמואל. למשל עיין בריטב״א (שם ד״ה איתמר) דביאר בדעת רש״י דהסוגיא איירי בחופה בלי קידושין לפי המ״ד דאין חופה קונה. וא״כ שיטת שמואל שפיר מובן דאין חופה לפסולות דהרי חופה אינו קונה לפני הקידושין. ורב נקט דחופה פוסלה לתרומה בגלל קנס דרבנן וז״ל דדלמא אע״ג דחופה לא קניא, כיון דעל דעת קדושין או נשואין נכנסה שם וזימנה וקרבה עצמה לביאה פסולה קנסוה רבנן שלא תאכל בתרומה עכ״ל. לפי פירוש הריטב״א בדעת רש״י לכאורה אי אפשר להוכיח גדר הנישואין משיטת רב דיש חופה לפסולות דהרי שיטת רב כל כולו מבוסס על קנס דרבנן.
ח. כדי שלא תהא הרמב״ן כטועה בדבר משנה בדברי הרמב״ם צ״ל שהיתה לו גירסא אחרת בהלכות מלכים שאינה עוסקת בכלל בפילגש להדיוט. זה מבואר בדברי הרמב״ן (שם) וז״ל וכן בהלכות מלכים כשהזכיר פילגשים במלך לא הזכיר כלל שהוא היתר מיוחד לו עכ״ל. ועיין ברמב״ם (פ״ב מהלכות נערה בתולה הלי״ז) וז״ל והמכין בתו לכך הרי היא קדשה ולוקה הבועל והנבעלת משום לא תהיה קדשה ואין קונסין אותו שלא חייבה תורה קנס אלא לאונס ומפתה אבל זו שהכינה עצמה לכך בין מדעתה בין מדעת אביה הרי זו קדשה, ואיסור קדשה אחד הוא בין בבתולה בין בבעולה ולפיכך אמרו חכמים שהיוצא עליה שם רע בילדותה אין לה קנס כמו שבארנו שהרי זו בחזקת שהפקירה עצמה לדבר זה ברצונה עכ״ל. ומשמע מדבריו שקדשה היא רק ״בהכינה עצמה לכך״ ולא בכל ביאת פנויה. ועיין בכס״מ שם שהקשה על הסתירה בין פ״א מהלכות אישות לבין פ״ב מהלכות נערה בתולה והסיק שלפי הרמב״ם רק עוברים על הלאו דקדשה כשהיא מוכנת לכך ולא בכל ביאה בלי קידושין. וצריך לדחוק בריש הלכות אישות דהרמב״ם סמך על הגדרת קדשה שבהלכות נערה בתולה. גם עיין בחידושי מהרי״ט ריש קידושין שבונה על דברי הרמב״ם בהלכות נערה בתולה דרק עוברים על לאו דלא תהיה קדשה במופקרת, ובעצם הרמב״ם סבור כהראב״ד. אבל הוא מתקשה בדברי הרמב״ם בספר המצוות (ל״ת שנ״ה) שגם משמע שם שכל ביאה בלי קידושין עוברים על הלאו דקדשות, וצ״ע.
ט. ובנוגע לדין ישראל הבא על השפחה האם הוא עובר באיסור דאורייתא או איסור דרבנן בעלמא לפי הרמב״ם, עיין לקמן בשיעורים (כא: ד״ה חידוש הוא, אות א׳, ובדף סח:), וברשימות שיעורים ליבמות (לז. ד״ה ראשון, אות ג׳).
י. עיין בבית שמואל (אה״ע סימן כו ס״ק ב) שגם הקשה על הרמב״ם למה שפחה יותר קל מפנויה ישראלית וז״ל אע״ג הבא על העכו״ם אין לוקין מן התורה כמ״ש בסי׳ ט״ז וכן הבא על השפחה אין מדמין עריות זה לזה כי הכל בגזירה כמ״ש המגיד פ״א ה״א עכ״ל.
כ. עיי״ש בראב״ד שסובר שאין למנות פלגשים בתוך י״ח נשים, ויתכן שסובר שאין אישות חלה בפילגש, וכן משמע מהראב״ד (פ״א מהל׳ אישות הל״ד) שכתב שאין בפלגש הלאו של לא תהיה קדשה מפני שאינה מופקרת לכל אדם אלא מיוחדת לאיש אחד, ולא כתב מפני שיש אישות בפילגש. משמע שסובר דאין בה אישות (רבינו זצ״ל).
ל. וע״ע בכל זה לקמן (יח: ד״ה יעוד נישואין עושה או אירוסין עושה).
מ. עיין בשיעורי הרב למסכת סנהדרין
(כא.) שבהערה 416 ציין לביאור הגר״א (אה״ע סימן כו סק״ז) דביאר בדעת רש״י דפילגש חסר ״כתובה״ וגם אין לה שאר כסות ועונה. ועיין בגר״א שם ובפירוש המזרחי עה״ת שרש״י פסק כמ״ד כתובה דאורייתא. וגם עיין ברש״י רמב״ן והרא״ם מזרחי על שמות
(כב:טו) שלכאורה הולכים לשיטתם.
נ. ולכאורה פלגש נמי יוצאת בלי גט בדומה לבעולת בעל אצל בני נח, דכל חלות האישות שלה תלויה ביחודה למלך. וכן איתא בלחם משנה (פרק ג מהלכות מלכים הל״ב). ויל״ע מהו העונש דזנות בפלגש דמלך, האם חל בה איסור זנות דאשת איש או לא. ועיין בזה בלחם משנה (פרק מהלכות מלכים הל״ד) דהאיסור דפילגש לא הוי גילוי עריות ממש אלא ״אביזרייהו דגילוי עריות ודמי להו.״ ועיין באגרות משה (אבן העזר חלק א סימן עד) שכתב דלפי הרמב״ם אין פלגש אוסרת קרובים לבעלה. וזה מאד מסתבר לפי יסוד הגר״ח זצ״ל (הובא ברשימות שיעורים
ליבמות ד. ברש״י ד״ה אנוסת בנו אות ב׳) דאיסורי קרובות תלויים במעשה קידושין ובפילגש ליכא מעשה קידושין.
ס. והשווה לדברי רבינו זצ״ל בשיעורים לקמן (עז. בענין בענין איסור נכרית לכהן מדין זונה, אות ב).
ע. וכן איתא ברמב״ן (
גיטין ט. ד״ה אם יש עליו עוררין) ובשו״ת אבני מילואים (סימן יז).
פ. ואולי י״ל דכסף חל בעיקר כקנין, שטר חל בעיקר כאוסר בדומה לגט דחל כמתיר, וביאה מחילה חלות אישות בין איש לאשתו. וכ״ז בתחילת החלות אך לבסוף החלות כולם מחילים גם קנין וגם איסור ום אישות ודו״ק. ועיין עוד בקונטרסי שיעורים למסכת קידושין (שיעור א).
צ. ונראה דההגדרה הזאת לדברי סופרים כמעט מפורש בלשון הרמב״ם בפהמ״ש (פרק יז דמסכת כלים משנה יב) וז״ל ואל יטעך אמרו שעורו מדברי סופרים עם הכלל שבידינו שכל השעורין הלכה למשה מסיני, כי כל מה שלא נתבאר בלשון התורה מדברי סופרים קוראין אותו ואפילו דברים שהן הלכה למשה מסיני, כי אמרו מדברי סופרים משמעו שהדבר קבלת הסופרים ככל הפירושים וההלכות המקובלות ממשה, או תקון סופרים ככל התקנות והגזרות. וזכור גם את זה עכ״ל.
ק. עיין בשו״ת הרמב״ם (סימן שנה במהדורת הרב שילת, וגם מובא בהשגות הרמב״ן שם) דביאר למה קידושי שטר הוי מדאורייתא על פי הגמ׳ לקמן וז״ל וכאן יש לשאול בודאי ולומר לי הבעילה ודאי מן התורה שהרי לא למדוה (ט:) במדה משלש עשרה מדות אלא ובעלה מלמד שנקנית בביאה אלא הכסף והשטר בהקש למדו אותם למה אמרת שהשטר מן התורה והכסף מדבריהם. והתשובה על זה שודאי כך הייתי אומר שהכסף והשטר מדבריהם הואיל ומן הדין באו לולי הא דאמרינן בהדיא (שם) בענין נערה המאורסה בסקילה היכי משכחת לה, פי׳ מדקאמר קרא נערה המאורסה בתולה שמע מינה ודאי שיש מאורסה מן התורה בלא ביאה וכמה שקלו וטרו וסוף המימרא אמר רב נחמן בר יצחק משכחת לה כגון שקדשה בשטר הואיל וגומר ומוציא גומר ומכניס. שמע מינה שלדברי הכל השטר גומר ומכניס ועל זה סמכתי ופסקתי שהשטר מן התורה עכ״ל. לכאורה כוונת רבינו זצ״ל לבאר דהרמב״ם הדגיש הסברא דשטר קונה כמ״ש כגמ׳ ״הואיל וגומר ומוציא גומר ומכניס״. ומכיון דהסברא הזאת עולה מקריאת הפסוקים, קידושי שטר מוגדר כמדאורייתא ולא מדברי סופרים.
ר. ורבינו זצ״ל הוסיף דשטר דקידושין אינו דומה בכלל לשטר דקנין קרקע. דהרי בקנין קרקע המקנה נותן השטר לקונה, ובקידושין הבעל (הקונה) נותן את השטר לאשה (המקנה). אבל קידושי כסף הוא דומה לקנין כסף דקרקע דהרי בשניהם הקונה נותן את הכסף למקנה. וזה חידוש התורה דפשיטא דאין בקידושי כסף ענין דמקח וממכר וקנין ממון, אך עדיין צורת מעשה קנין כסף קידושין דומה לצורת קנין כסף דמקח וממכר.
ש. עיין בתוספות רא״ש (ב. ד״ה בפרוטה) שגם דייק בהבדל בין המשניות וז״ל בפרוטה ובשוה פרוטה תימה דלא הו״ל למיתני אלא בשוה פרוטה כדתנן בהזהב גבי ה׳ פרוטות הן דקתני ההודאה בשוה פרוטה והאשה מתקדשת בשוה פרוטה, ופרוטה ל״ל למיתני דכיון דמתקדשת בשוה פרוטה כ״ש בפרוטה עצמה, וי״ל משום דתנא כאן בכסף מפרש באיזה כסף דינר לב״ש ופרוטה לב״ה ולפי שלא נטעה לומר כסף דוקא משום דילפינן קיחה קיחה משדה עפרון דכתיב ביה כסף מפרש דשוה כסף ככסף עכ״ל. ויתכן לבאר את תירוצו עפ״י סברת רבינו זצ״ל, ודו״ק.
ת. עיין ברשימות שיעורים לב״מ (נה. עמ׳ שלו-שלז). וצ״ע דלכאורה כל שאר הדברים דברשימת המשנה בב״מ תלויים רק בדין ממון, וא״כ קשה למה כלל המשנה גם קידושין ביניהם, דהא קידושין תלוי בדין כסף. ויתכן דקידושין תלוי בשני דינים – גם כסף וגם ממון. ומשנתנו קבע דין הכסף שבקידושין והמשנה שם קבע דין הממון שבקידושין. ועיין לקמן בשיעורים (ג. בענין חליפין בקידושין אות ז׳) דרבינו זצ״ל דייק בשיטת הרמב״ם דכלי פחות משו״פ דינו בכהת״כ כשו״פ חוץ מבקידושין וביאר דחלות כסף קידושין תלוי בשוויות דהאשה מקבלת ולא רק בחשיבות החפצא. וגם עיין לקמן בשיעורים (מח. ד״ה לא דכו״ע).
א. צ״ע דהא לעיל (אות א) אמר רבינו זצ״ל דהמשנה בב״מ מיירי בדין ממון ולא בדין כסף ושם כתוב ״ההודאה שו״פ״ דהיינו חיוב מודה במקצת לישבע וכאן אמר דשבועת מודה במקצת תלוי בדין כסף, וצ״ע.
ב. עיין במנחת חינוך (מצוה שנג אות ג) דנסתפק האם אפשר לחלל הקדש על פחות משו״פ, ודייק דיש מחלוקת ראשונים בנידון עיי״ש.
ג. ובנוגע לגרעון כסף דעבד עברי עיין בשיעורים לקמן (ח. ד״ה לא מיבעיא קאמר).
ד. עיין עוד בזה ברשימות שיעורים למסכת שבועות (לט: תוד״ה מה כלים). ועיין במנחת חינוך (מצוה נד אות כב) דנסתפק אם החידוש של כלי פחות משו״פ שייך לכפל. ובשיעוריו רבינו זצ״ל נקט כדבר פשוט דכפל תלוי בשוויות ולא בחפצא דכסף.
ה. וע״ע לקמן בשיעורים (ה. בענין שטר התחייבות אות ג׳, ובעיקר דף יא. בעינן גרעון כסף) דרבינו זצ״ל דן במחלוקת בין ר״ת והרי״ד באריכות.
ו. ולפי״ז לשון המשנה בעבד עברי ״וקונה את עצמו״ לאו דוקא ר״ל במעשה קנין כסף. ברם עדיין יפלא דהא תוס׳ כתבו דילפינן שוכ״כ בקידושין מעבד עברי, וכדמבואר בשיעורים דין ע״ע תלוי בדין ממון ואילו דין קידושין תלוי בחפצא דכסף והיאך שייך ללמוד זה מזה, וצ״ע.
ז. רבינו זצ״ל ביאר בדעת הרמב״ן שהסכמת המקנה בעצם הופך את השוה כסף, שאין דינו ככסף, לכסף. ויש להעיר דזה נגד פירוש האבנ״מ (סימן כז סקי״ד) בשיטת הרמב״ן שכל שהמקנה אינו מוחה יש דין כסף לשו״כ. ויתכן דיש נ״מ בין סברת רבינו זצ״ל לדברי האבנ״מ באופן דהאשה מקבלת שוה כסף לקידושין בלא ידיעתה, כמו ע״י שליח או בלילה. דלפי האבנ״מ הקידושין חלין מכיון שהיא לא מוחה, ואילו לפי דברי רבינו זצ״ל יתכן שהיא צריכה לדעת שהיא מקבלת שוה כסף לקידושין. ועיין בשיעורים לקמן (כח. ד״ה אמר רב יהודה הכי קאמר כל הנישום דמים באחר) שביאר רבינו זצ״ל באופן אחר את דעת הרמב״ן.
ח. ועיין לקמן בשיעורים (ה.) דרבינו דן בזה יותר באריכות.
ט. ויש להעיר דהמהרי״ט עצמו קאי בשיטת התוס׳ דשוכ״כ נלמד מגזה״כ. ועדיין הוא טוען דהגזה״כ הזה רק מלמד על שו״כ מדעת המקבל אבל אין מקור לומר דשוכ״כ היכא דהנתינה הויא בע״כ דמקבל.
י. רבינו זצ״ל לא ביאר את החילוק בין תנאי דידיה לתנאי דידה, אבל נראה דדברי רבינו מאוד מובנים ע״פ שיטת הגר״ח זצ״ל דרק הבעלים על החלות יכולים לעשות תנאי. וא״כ מסתבר לומר דרק המקדש דהוא עושה המעשה קידושין הוי הבעלים על החלות ולכן הוא יכול לעשות תנאי בקידושין. אבל האשה דרק מקבלת הכסף קידושין או השטר אינה יוצרת את החלות (עיין בר״ן
נדרים ל. ד״ה ואשה) ולכן היא אינה שייכת לחידוש התורה דתנאים. ברם צ״ע בפירוש רבינו זצ״ל דלכאורה פירושו מובן בתנאי ד״אם״ דהקידושין חלין רק בשעת נתינת המעות לאחר זמן בקיום התנאי, ואם האשה התנה הרי זה כסף הקידושין. אך בתנאי ד״על מנת״ דהקידושין חלין מעכשיו וקיום התנאי הוא לאח״ז א״א לומר דכסף התנאי הוי נמי כסף הקידושין, וצ״ע דהא ההיכי תמצי דהמהרי״ט הוי בע״מ ולא באם, וצ״ע.
ל. וע״ע בשיעורים לקמן (ג. בענין חליפין אות ח׳, ו. בענין נתינת הגט בתורת גירושין אות ד׳, ז. ד״ה איתמר נמי משמיה דרבא וכן לענין ממונא, ז: ד״ה בעי רבא חצייך בחצי פרוטה וחצייך בחצי פרוטה, יג: בענין קידושין בגזל אות ב-ג).
פרק א