בגמרא א״ר מנחם בר יוסי אימתי אני אומר תצא בזמן שבאו עדים ואח״כ ניסת אבל ניסת ואח״כ באו עדים לא תצא ע״כ בגמרא. ולא פירשו רבותינו רש״י ותוס׳ טעמא דרבי מנחם בר יוסי בהא ומאי שנא דכיון דבניסת ואח״כ באו עדים מודה ר׳ מנחם דלא תצא וכדמסקינן דהיינו בניסת לא׳ מעידיה ואומרת ברי לי וכמ״ש התוס׳ דהיינו כמו שפירש ר״ת דחזקה דאשה דייקא ומנסבא מרע לה לחזקת אשת איש. א״כ בבאו עדים ואח״כ ניסת לאחד מעדיה ואומרת ברי לי אמאי תצא דהא הכא כ״ש דדייקא טפי ומנסבא כיון שכבר באו עדים שבעלה חי או שלא גירשה. ונהי דבפרק חזקת הבתים דף ל״א מייתי הש״ס להאי ברייתא וקבעי למימר דטעמא דר׳ מנחם דלא תצא בניסת ואח״כ באו עדים היינו משום זילותא דבי דינא. מ״מ לא קיימא הכי לפי המסקנא שם דמסקינן דלכ״ע לזילותא דבי דינא לא חיישינן ואפילו את״ל דהא דמסקינן התם לכ״ע לא חיישינן אאידך פלוגתא דמייתי התם קאי אבל לעולם טעמא דרבי מנחם בר״י משום זילותא דבי דינא. אע״פ שאין שום סברא לומר כן. דהא לא אשכחן מאן דפליג אדרבי מנחם בר״י בהא אלא דרבנן מקילין יותר דאפילו בבאו עדים ואח״כ ניסת לא תצא והיינו דמקשינן התם מעיקרא מדרבי מנחם בר״י. אלא דבר מן דין א״א לומר כן דהא ביבמות דף פ״ח מייתי הש״ס ברייתא וקדשתו בע״כ מנין שאם לא רצה דפנו ת״ל וקדשתו ומקשה הש״ס אברייתא דהכא דע״כ האי דאם לא רצה דפנו איירי בתרי ותרי וניסת לא׳ מעידיה וקאמרה ברי לי דאל״כ צריכה למימר דדפנו ומשני הש״ס דההיא וקדשתו איירי בבאו עדים ואח״כ ניסת ורבי מנחם בר״י היא. שמעינן מהא דלר׳ מנחם בר״י בבאו עדים ואח״כ ניסת אסורה מדאורייתא לגמרי אפילו בברי לי ולאחד מעידיה דהא מקרא יליף לה וא״כ הדרא קושיא לדוכתא. א״כ בניסת ואח״כ באו עדים אמאי מודה לרבנן דאטו משום זילותא דבי דינא נתיר איסור דאורייתא. ועפ״י הדברים האלה הקשיתי קושיא עצומה על מה שמצאתי בתשובת החכם מוהר״צ אשכנזי ז״ל סי׳ ב׳ וסי׳ ג׳ שכתב שם בסימן ב׳ שהם דברי החכם מוהר״ר אברהם ברודא ז״ל דטעמא דר׳ מנחם בר״י בבאו עדים ואח״כ ניסת היינו משום דקנסינן לה הואיל שניסת באיסור אלא שכתב דרבנן נמי מודו לר׳ מנחם דבעלמא קנסינן לה בכה״ג היכא דניסת באיסור ע״ש באריכות. וע״ז השיג עליו החכם מהרר״צ אשכנזי דלרבנן ודאי לא קנסינן לה היכא שניסת באיסור אבל לר׳ מנחם ודאי הטעם הוא משום קנסא ולפ״ז תקשי להו הסוגיא דיבמות דף פ״ח דמשמע דלר׳ מנחם אסורה מדאורייתא ותיקשי להו נמי סוגיא ר״פ חזקת דמעיקרא מאי ס״ד דטעמא דר׳ מנחם משום זילותא דבי דינא הוא ומהיכי תיתי כיון דבבאו עדים ואח״כ ניסת לא קאמר ר׳ מנחם דתצא אלא משום שניסת באיסור א״כ ממילא מילתא דפשיטא הוא דמה שמתיר ר׳ מנחם בניסת ואח״כ באו עדים היינו משום דלא שייך למיקנסה הואיל וניסת בהיתר. לכך נראה לענ״ד דר׳ מנחם בעיקר דינא דאורייתא פליג אדרבנן דמאי דסברי רבנן דלא תצא. משום דחזקה דדייקא ומנסבא מרע לה לחזקת א״א כמ״ש התוספות. ולר׳ מנחם לית ליה האי סברא כלל ומש״ה תצא אפילו בניסת לאחד מעדיה ואומרת ברי לי דאכתי בחזקת א״א קאי. אלא דאפ״ה מודה לרבנן בניסת ואח״כ באו עדים שלא תצא היכא דניסת לא׳ מעידיה ואומרת ברי לי דכיון שכבר ניסת בחזקת היתר כבר יצאה מחזקת א״א כמו שנראה להדיא מל׳ רש״י ביבמות דף פ״ח בההיא דפסולי עדות ע״ש וכ״כ החכם מוהר״ר אברהם ברודא ז״ל מעיקרא בתחלת דבריו אלא שכתב דקאי לגמרי בחזקת השני שניסת לו והא ליתא דא״כ אפילו שלא לא׳ מעידיה. ובאמת משמע להדיא מדברי מוהר״ר אברהם ברודא דלר׳ מנחם בניסת ואח״כ באו עדים לא תצא אפילו ניסת לאדם אחר ואינה אומרת ברי לי שזה עיקר דברי החכם הנ״ל שם. ולענ״ד לא נהירא דר׳ מנחם לא פליג אלא לחומרא ואפושי פלוגתא לא מפשינן בסברות הפוכות. אלא דלענ״ד נראה דנהי דהיכא דניסת בהיתר חזקת הנשואין מרעא לחזקת א״א אכתי הו״ל פלגא ופלגא מדרבנן ומש״ה שריא אפילו לר׳ מנחם בניסת לא׳ מעידיה ואומרת ברי לי אלא דאכתי הוי לן למיסרה דהא תרי ותרי מיהת מדרבנן אסור אפילו היכא דאיכא חזקה להיתר ומשום הכי בעי הש״ס למימר בפרק חזקת הבתים דאפ״ה מודה ר׳ מנחם משום זילותא דבי דינא. אלא דלמסקנא דהכא בשמעתין דמשמע להדיא דהיכא דלא מיתסרא אלא מדרבנן וניסת לא׳ מעידיה ואומרת ברי לי אין כח ביד חכמים לאוסרה עליו בדיעבד כמו שיבואר אליבא דרבנן אפילו בבאו עדים ואח״כ ניסת. א״כ ממילא דהיינו טעמא דר׳ מנחם מיהא בניסת ואח״כ באו עדים כנ״ל נכון. ועי״ל דלחכמים לא מיתסרא אפילו מדרבנן. משום דחזקה דדייקא ומנסבא אלים טובא ועדיף מפלגא ופלגא משא״כ לרבי מנחם דלית ליה כלל הא דדייקא אפילו בבאו עדים ואח״כ ניסת דשייך טפי דייקא אפ״ה בניסת ואח״כ באו עדים מיהו פלגא ופלגא הוי. ומדלא אסר להו מדרבנן ע״כ היינו משום דחייש לזילותא דבי דינא כדאיתא בפרק חזקת הבתים ודוק היטב:

ומ״ש שם החכם מהרר״צ אשכנזי ז״ל שזו הסברא דהואיל וניסת יצאה מחזקת א״א הם דברי ר״י בר׳ ברוך ודחאן ר״י בעל התוספות לקמן דף כ״ו ע״ב כבר כתבתי בתשובה שדבריו אינם מובנים לי בזה דע״כ לא פליג ר״י בעל התוספות אדר״י בר ברוך אלא במה שכתב דכיון שבאה כת זו ראשונה יצאה מחזקה דמעיקרא. בהא פליג דלא נ״מ מידי אף שבאו ראשונה היכא דלא ניסת עדיין משא״כ בניסת לא איירי התם כמבואר למעיין שם ואפשר דכ״ע מודו דהואיל וניסת יצאה מחזקתה הראשונה כנ״ל ברור ובתשובה הארכתי ודו״ק:

קונטרס אחרון
גמרא ת״ר שנים אומרין מת כו׳ אמר רבי מנחם בר׳ יוסי אימתי אני אומר תצא בזמן שבאו עדים ואח״כ ניסת כו׳. וכתב הגאון מוהר״ר אברהם ברודא זצ״ל בתשובה דטעמא דרבי מנחם ברבי יוסי משום דקנסינן לה הואיל שניסת באיסור כמו שביאר בארוכה דלרבנן נמי שייך האי טעמא והובא בשו״ת הגאון מוהר״ר צבי אשכנזי זצ״ל ומתשובת הגאון מהרר״צ ניכר דאודי ליה במקצת דטעמא דר׳ מנחם ב״י מש״ה הוא אלא דאליבא דרבנן פליג עליה. אמנם לענ״ד יש לתמוה על שני גדולי ישראל חקרי לב כמוהם דלכאורה אשתמיט׳ להו סוגייא ערוכה ביבמות פרק האשה רבה דף פ״ח דמשמע דטעמא דר״מ ב״י מקרא דוקדשתו בע״כ וה״נ מסוגייא דפרק חזקת הבתים מוכח שלא כדבריהם כמו שכתבתי בפנים וע״כ דפלוגתא דרבי מנחם ורבנן דמדינא דאורייתא פליגי אי חזקה דדייקא ומנסבא שייך בכה״ג או לא הכל כמו שכתבתי בפנים ובתשובתי הארכתי בתכלית האריכות דהיכא דניסת יצאה מחזקתה הראשונה לגמרי:

קונטרס אחרון
ובמה שכתב הגאון מוהר״ר צבי אשכנזי דזו הסברא היא שיטת ר״י בר׳ ברוך לקמן דף כ״ו ע״ב ודחאן ר״י בעל התוס׳ שם לקמן גם בזה נראה לענ״ד דליתא דדוקא במה שרצה ר״י בר ברוך לומר דכיון שבאו העדים הראשונים יצאה מחזקת א״א בהא פליג ר״י בעל התוס׳ משא״כ לענין הך סברא שכתבתי דכיון שניסת ואיכא חזקה דדייקא ומנסבא איתרע חזקת א״א לגמרי בהא נראה דר״י בעל התוס׳ מודה וכמ״ש בפנים:

קונטרס אחרון
מכדי תרי ותרי נינהו הבא עליה באשם תלוי קאי וכתב הר״ן ז״ל דה״ה דהו״מ למימר בחטאת קאי אלא דלרווחא דמילתא קאמר באשם קאי למ״ד תרי ותרי ספיקא דאורייתא הוא וכ״כ הרשב״א ז״ל בחידושי גיטין והוסיף לפרש דלמאי דמשני בניסת לא׳ מעדיה ואומרת ברי לי אף למ״ד ספיקא דרבנן היא אפ״ה לא מפקינן לה דהא אינהו בדינא קאמרו ולגבי עצמה נאמנת בדיעבד. וממה שכתבתי בפירוש דבריו למדתי דבר חדש וטעם מספיק בהא דאין עונשין מיתה ומלקות עד שיקבלו התראה ואע״ג דמקרא דרשינן לה ולאו טעמא דקרא בעינא למידרש אפ״ה כיון דממילא אתי לן לא נמנעתי לכתבה דאי לאו שקיבל התראה א״א לעונשו מיתה ומלקות דרך משל הבא על אשת איש מצי למימר הבועל ונבעלת שיודעין בבירור שנתגרשה ואע״ג דקי״ל דאזלינן בתר רובא וחזקה וא״כ מוקמינן לה בחזקת שלא נתגרשה אפ״ה א״א להרוג על הספק כיון דזימנין דקושטא דמילתא הכי הוא והתורה אמרה נקי אל תהרוג משא״כ לאחר שמתרין בהם ואומרין להו שחייבין מיתה ע״ז הענין גופא כיון שמוקמינן בעיני כל אדם באשת איש ודאית והתורה הזהיר׳ על אותה חזקה כודאי והן קיבלו התראה א״כ בדינא קא מקטלי:

קונטרס אחרון
ובזה הענין גופא נתיישב לי לנכון הא דאמרינן בפרק גיד הנשה תדע דטביעת עין עדיף מסימנים דאילו אתו בי תרי ואמרו פלניא דהאי סימנא והאי סימנא קטיל גברא לא קטלינן ליה ואלו בט״ע קטלינן ליה והקשו שם בתוס׳ דאפ״ה אשכחן חיוב מיתה ע״י סימנין כגון בשנים שהעידו לאשה שמת בעלה שידוע להם מחמת הסימנין והתירוה לינשא וניסת וזינתה מתוך הנישואין האחרונים ואחר כך נתברר דבשעה שזינתה ודאי היה בעלה הראשון מת על ידי עדים אחרים שאמרו כן ע״י טביעת עין וא״כ אי לאו דסמכי׳ אסימנין א״כ לא חלו קידושי הב׳ דבאותו שעה עדיין בעלה הראשון בחזקת שהוא קיים הוא ואי משום עדים האחרונים שאמרו בט״ע אפשר שלא מת אלא לאחר זמן מרובה אחר קידושי השני ואפ״ה קטלינן להו בעידי זנות אלמא דקטלינן על ידי סימנים ותירצו דאה״נ דבכה״ג לא קטלינן להו ולענ״ד הוא דוחק גדול לומר דיש לך אשת איש גמורה שאין חייבין עליה מיתה:

קונטרס אחרון
אמנם למאי דפרישית אין צורך לידחק בזה דבלא״ה יש לדקדק במאי פשיטא ליה לגמרא דאילו אתו ביה תרי ואמרו פלני׳ דהאי סימנא קטיל גברא לא קטלינן ליה ומאי פשיטא כיון דקי״ל סימנין דאורייתא הו״ל כמו רוב או חזקה וא״כ אפשר דקטלינן ליה אע״כ כדפרישית דנהי דסימנין הוי כמו רוב דלא שכיח שיזדמן אדם אחר שיהיה לו אלו הסימנין מובהקין אפ״ה כיון דמצד המיעוט אפשר דזימנין דמתרמו אי אפשר לחייב מיתה ע״י סימנין דהתורה אמרה נקי אל תהרוג ולא דמי לרוב וחזקה דהתם הרי התרו בו וקיבל התראה ובדינא קא מיקטל שהתורה הזהירה על ענין זה כמו על הודאי וא״כ עבר עבירה שהתורה חייבתו מיתה משא״כ לענין פלניא דהאי סימנא קטיל גברא כיון דאפשר שמעולם לא הרג הנפש ולא ידע משום התראה ואדם אחר הוא שהרג א״א לענשו מיתה וכיון דע״י ט״ע קטלינן ליה בודאי דאל״כ א״א בשום ענין לאשכוחי חיוב מיתה אע״כ דט״ע עדיף מסימנא דהו״ל ודאי גמור דא״א בשום ענין לטעות בזה ומדייק שפיר. נמצא דלפ״ז אזלא לה קושית התוס׳ בפ׳ גיד הנשה דנהי דאשכחן חיוב מיתה ע״י סימנין באשה שניסת ע״י סימנין וזינתה דהתם ודאי בדינא קא מיקטלו כיון שהתרו בהן בשעת זנות ואמרו להן שחייבין מיתה ע״י קידושין הללו שעל ידי סימנין כמו על שארי קידושין גמורין והרי היא א״א גמורה שחייבין עליה מיתה כן נ״ל נכון בעז״ה: